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par Jean-Baptiste Farcy, Eimear O’Neill and David Watt, Réseau Odysseus, projet OMNIA

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La « crise des réfugiés » a disparu des manchettes des journaux européens, bien sûr en partie à cause des attaques terroristes de Bruxelles, mais apparemment aussi parce que l’accord entre l’Union européenne et la Turquie conclu le 18 mars dernier semble avoir atteint son véritable objectif, au moins temporairement. Celui-ci consistait à empêcher les migrants, y compris les demandeurs d’asile, de quitter la Turquie en direction de la Grèce. Cela ne veut pas dire que la crise est terminée, même si l’Union et ses États membres souhaitent tourner la page de ce chapitre difficile de leur histoire. Les enseignements de la conférence du Réseau Odysseus relative à la solidarité, les 26 et 27 Février à Bruxelles, prennent alors une signification particulière dans ce contexte.

1. La signification de la solidarité en droit de l’Union

Chercher les traces de la solidarité au coeur des politiques de contrôle des frontières, d’asile et d’immigration de l’UE réclame de cerner au préalable ce que le mot recouvre. Au sens commun, la solidarité se réfère à la relation existant entre une catégorie de personnes ou d’entités, relation qui est source d’obligations morales. L’analyse est moins simple sur le plan juridique quant à la nature et la portée de la solidarité. En effet, le terme « solidarité » est un terme ambigu, dépourvu de la précision ordinaire des normes juridiques. Elle relève pourtant du droit primaire, consacrée par l’article 80 du traité sur le fonctionnement de l’Union (TFUE). D’où la complexité de son maniement.

Afin de clarifier sa compréhension juridique, il peut être utile de remonter à l’origine du droit romain du terme. La solidarité, en droit romain des obligations, était un concept faisant référence à la relation juridique existant entre un groupe de personnes responsables d’une dette. Ce concept existe d’ailleurs encore dans la tradition de droit civil mais il est fort probable que les rédacteurs de l’article 80 TFUE s’en sont éloignés.

Une autre lecture de l’article 80 TFUE peut se fonder, sans doute, sur la tradition sociale française. La solidarité y est fondée sur l’existence réelle d’une communauté sociale, et, selon Durkheim, la solidarité est ce qui lie les individus ensemble. Bien que cette conception de la solidarité soit davantage susceptible d’avoir influencé l’élaboration du droit primaire de l’UE, on peut douter peut-être de l’existence d’un organisme social à un niveau paneuropéen , au vu notamment des référendums français et néerlandais de 2004 sur le traité établissant une Constitution pour l’Europe. L’utilisation du terme « solidarité » dans l’article 80 TFUE (comme dans d’autres dispositions du TFUE) peut donc être perçue comme l’appropriation discutable d’une expérience historique étrangère à la construction européenne. Sous cet angle, la constitution d’une solidarité à l’échelle européenne était sans doute promise à l’échec dès le départ et l’article 80 voué à demeurer vide, en termes positivistes.

Cela signifie-t-il que l’efficacité de l’article 80 TFUE est nulle ? La dimension juridique de la solidarité ne doit pas être écartée trop rapidement. « L’effet utile » du droit communautaire commande en effet de l’interpréter de manière à garantir au mieux son effet pratique. En ce sens, l’article 80 TFUE pourrait être interprété comme impliquant à la fois une obligation de moyens (de coopération avec les autres) et de résultat (pour atteindre un résultat équitable). Vu sous cet angle, l’article 80 TFUE pourrait être invoqué devant la Cour. En effet, sur sa base, on pourrait imaginer d’intenter une procédure de constatation de manquement à l’encontre d’un Etat membre, soit par la Commission (sur la base de l’article 258 TFUE ) soit par un autre État membre (basée sur l’article 259 TFUE) en cas de refus de prendre sa juste part de responsabilité dans la mise en œuvre de la politique d’asile de l’UE. Avec des termes très forts, la Cour de justice a déjà eu l’occasion d’en connaître, par exemple en matière de politique agricole commune (CJCE, 7 février 1973, Commission c. Italie, aff. 39/72) .

Si l’on admet que l’article 80 TFUE n’est pas privé de toute efficacité juridique, une question demeure cependant : la solidarité, oui, mais avec qui ?

Selon le libellé de l’article 80 TFUE, la solidarité jouerait seulement entre Etats membres. En conséquence, il est difficile de donner du crédit à l’affirmation selon laquelle la solidarité aurait aussi une dimension externe, en relation avec les pays tiers. L’ampleur de la solidarité entre les États membres demeurant encore à définir, une solidarité hypothétique avec les Etats tiers serait d’autant plus difficile à faire respecter que l’article 8 TUE constitue à peine une base juridique suffisante. Plus fondamentalement, le fait que la solidarité ne se conçoit que dans le cadre des relations interétatiques commande l’analyse. En effet, le principe de solidarité et de partage équitable des responsabilités qui doivent gouverner le régime d’asile commun sont encadrés exclusivement de manière à répondre aux besoins des États, ignorant ceux des individus. Par conséquent, un véritable changement de paradigme serait nécessaire afin de se déplacer une solidarité aujourd’hui horizontale vers une solidarité verticale, tournée sur la protection effective des droits des demandeurs d’asile. Le débat devrait ensuite se réorienter afin de se concentrer sur la solidarité envers les personnes qui ont besoin d’une protection internationale plutôt que de privilégier la solidarité entre les États membres.

De ce point de vue, aussi longtemps que la délocalisation des demandeurs entre les États membres ne prendra pas en compte, au moins a minima, les préférences des demandeurs d’asile, elle demeurera synonyme de contrainte pour eux. Dans un espace commun idéal de liberté, de sécurité et de justice sans frontières intérieures, les réfugiés devraient sans doute être autorisés à se déplacer dans toute l’Union, tout en conservant leurs droits dans le même esprit que celui retenu par la décision de protection européenne dans la directive 2011/99 du 13 Décembre 2011.

En définitive, le manque de solidarité normative accompagné par le manque de solidarité physique ont sans doute ouvert la crise actuelle de l’asile, crise qui s’est transformée ensuite en une véritable crise de gouvernance de l’Union. En effet, l’acquis en matière d’asile a été conçu pour  » un temps calme » mais, lorsque la tempête s’est approchée, les faiblesses inhérentes du RAEC sont devenues évidentes.

2. Le défaut de solidarité dans la politique d’asile de l’UE

La structure et les conditions de mise en œuvre de la politique d’asile de l’UE contribuent à l’absence de solidarité en Europe aujourd’hui autant qu’à celle d’un partage équitable des responsabilités pourtant prévu par le traité lui aussi.

Dans une approche passablement naïve, les auteurs de la politique d’asile de l’UE avaient imaginé qu’harmoniser les normes de l’asile en Europe nivellerait les législations nationales, ce qui conduirait à l’absence de mouvement secondaire des réfugiés. Cette hypothèse simpliste ne pouvait répondre à l’inégalité des responsabilités pesant sur les États membres en fonction de leur situation géographique et de la proximité des flux de réfugiés. Inégalité que le règlement Dublin a même aggravée en confiant par principe la responsabilité des demandes d’asile aux Etats en charge des frontières extérieures, en tant que pays de premier accueil.

En outre, malgré ce travail d’harmonisation, la mise en œuvre de ces normes a été laissée à chacun des États membres, comme à l’ordinaire. D’où des disparités importantes entre les taux de reconnaissance dans les différents Etats de l’UE et des déficiences structurelles dans les systèmes d’asile nationaux. Ces refus, ou cette incapacité, à poursuivre l’objectif commun a été à la source d’une méfiance grandissante entre les États membres. Les efforts visant à améliorer le système n’ont pas pour autant créé une gouvernance du régime d’asile européen commun. L’appui financier procuré par des fonds tels que le Fonds européen pour les réfugiés n’a pas véritablement couvert les frais engagés par les États membres, et le partage de la charge physique prévu par la directive « protection temporaire » n’a, dans les faits, jamais été engagée. Qui plus est, même si la législation sur l’asile a été de plus en plus harmonisée, aucune réforme importante du mécanisme de Dublin répartissant les responsabilités n’a été engagée. Rien de surprenant alors à ce que, face à un afflux massif de réfugiés, le système de l’UE ait été incapable d’aider les Etats situés aux frontières extérieures à faire face aux demandes pesant sur leurs systèmes d’asile.

Même le système de Dublin, véritable pierre angulaire du RAEC, s’est effondré sous la pression des flux migratoires de l’année écoulée. Du reste, s’il est maintenant largement reconnu que ce système ne fonctionne plus, mais il est de plus en plus évident qu’il n’a, en fait, jamais fonctionné. Son principe de base reposant sur la double contrainte des Etats membres en présence et des demandeurs d’asile, la situation récente en Europe démontre que la coercition n’est pas le moyen efficace d’assurer un bon fonctionnement du système. Devant des charges disproportionnées et faute de garanties quant à leur partage, il était inévitable que les Etats membres en première ligne se défaussent de leurs responsabilités. Il était tout aussi naturel que des réfugiés transférés vers des destinations où ils refusaient de se rendre les quittent …

Sans chercher à remédier à cette situation, l’Union a préféré au contraire mettre l’accent sur le partage des personnes à la recherche d’une protection et prendre une initiative en ce sens. Consciente que le système de Dublin ne fonctionnait pas, l’Union s’est engagée dans la voie de la relocalisation et des hotspots et de mesures dérogeant temporairement aux critères de Dublin. Cette approche n’a pas réussi davantage, faute d’engagement des Etats membres. Les statistiques du service d’asile grec démontrent qu’au 27 Mars 2016, seulement 18 des 28 États membres se sont engagés et que seulement 574 transferts sur un total prévu de 66.400 ont été effectués à partir de la Grèce. En outre, le système a éprouvé beaucoup de difficultés à impliquer les demandeurs de protection dans le processus de réinstallation, ces derniers préférant généralement poursuivre leur route que d’attendre de voir traiter leur demande.

Que les « hotspots » et les mécanismes de relocalisation ne fonctionnent pas correctement à l’heure actuelle ne signifie pas que la situation ne puisse s’améliorer. Atteindre l’objectif chiffré qui a été fixé nécessitera cependant non seulement d’obtenir le concours des Etats membres mais aussi un engagement auprès des demandeurs de protection eux-mêmes, de sorte qu’ils soient suffisamment informés sur le processus pour prendre une décision éclairée sur l’opportunité d’y participer. Au-delà des réponses temporaires et immédiates, l’Union devra également prendre des mesures pour d’amélioration en profondeur du RAEC, telles que la proposition d’un mécanisme de crise de réinstallation permanente qui devrait être sérieusement envisagée par les décideurs, malgré les réticences.

Mais la relocalisation est-elle vraiment l’avenir du partage équitable des responsabilités entre les États membres de l’UE ou n’est-elle finalement qu’un remède ponctuel traitant les symptômes d’un système d’asile en crise plutôt que ses maux ? Au-delà des solutions de crise, la question centrale demeure celle de la réforme d’un système de Dublin qui exporte la majeure partie de la responsabilité vers des Etats que le hasard de la géographie a placé sur la voie des des flux migratoires. Un système qui attribue la responsabilité du demandeur d’asile assez rapidement, réduit les mouvements secondaires et favorise l’intégration n’est pas nécessairement un objectif irréaliste. Il peut se concrétiser à condition de prendre en compte les préférences des États membres et des demandeurs d’asile. Ce pourrait être le cas, par exemple, d’un système centralisé de traitement de la demande européenne, offrant aux candidats la possibilité de se réinstaller dans un pays où ils ont un lien défini avec des critères beaucoup plus larges que les conditions actuelles de regroupement familial.

Pour parvenir à ces objectifs, l’UE aura besoin un leadership politique fort. Les prochaines étapes devront répondre non seulement à la nécessité d’un mécanisme de crise, de relocalisation permanente et gommer les dysfonctionnements mais aussi faire disparaître les défauts structurels dans la conception du RAEC qui conduisent à ces situations de crise. L’Union doit se résoudre à un système tenant compte des souhaits des individus car il n’est pas réaliste de forcer les gens à aller là où ils ne veulent pas aller. Le critère du pays de première entrée comme principal critère de détermination de l’État responsable d’un demandeur ne peut plus être maintenu et l’ouverture de voies légales pour les demandeurs d’asile doit se réaliser.

Certes, ces changements ne seront pas faciles. Précéder l’opinion publique plutôt que de la suivre est une première condition de réalisation d’un système équitable. La classe politique doit plaider en faveur de changements difficiles mais nécessaires plutôt que de faire ce qui est politiquement opportun. Dans une Europe où les demandeurs d’asile sont plus nombreux que jamais, convaincre les opinions publiques que 1,3 million de réfugiés ne sont pas trop nombreux pour une Europe de plus de 500 millions d’habitants, lorsque l’on voit un petit pays comme le Liban en accueillir un million. Faute de voir ce souhait se réaliser, faut-il attendre à la place une action plus décisive des agences de l’UE ?

3. Les agences de l’UE à la rescousse ?

En des temps où les principes de solidarité et de partage équitable des responsabilités sont clairement détournés de leur objet par un débat intensément politisé, peut-être est-il possible de chercher des réponses dans l’action institutionnelle. Renforcer les agences de l’UE, en particulier le Bureau européen d’appui (EASO) et FRONTEX, les doter de ressources et, surtout, de véritables pouvoirs d’action face aux défis actuels, pourrait être une piste de travail prometteuse.

La période actuelle a connu une hausse considérable du nombre de demandes d’asile dans de nombreux États membres. Elle nécessite une agence forte pour soutenir les États membres dans le traitement des demandes d’asile. Malgré des attentes fortes depuis sa création, il y a près de six ans, ce n’est pas le cas d’EASO notamment car les ressources qui lui sont allouées ne sont pas proportionnées aux attentes. Le budget de l’agence est six fois inférieur à celui de Frontex, soulignant ainsi la focalisation écrasante des États membres de l’UE sur la protection des frontières extérieures de Schengen au détriment du soutien des systèmes d’asile nationaux mentionné par le règlement EASO. En fait, les pouvoirs de EASO peuvent difficilement être considérés comme significatifs. L’agence est à la main des Etats membres, son conseil d’administration composé d’un représentant de chacun d’eux, il n’a pas la capacité de remettre en cause le fonctionnement de leurs systèmes d’asile et moins encore le mandat de prendre des décisions concernant les demandes d’asile. Malgré certaines suggestions en ce sens, il semble peu probable que les États membres soient enclins à permettre à une agence centralisée d’assumer le droit de décider qui est admis sur leur territoire, même dans le cas des demandeurs d’asile. En tout état de cause, si le mandat de l’organisme est élargi, il est douteux que ce soit dans le sens d’un élargissement de la capacité de l’agence à assumer un rôle plus important.

La proposition récente de la Commission concernant un corps de gardes frontières européens, outre l’évolution de Frontex qu’elle dessine, apparaît au prime abord comme plus intéressante. La multiplication récente des comportements unilatéraux des États Schengen réintroduisant des contrôles aux frontières intérieures illustre la gravité de leur insatisfaction, face à l’incapacité de certains d’entre eux à gérer la pression aux frontières extérieures.

Cependant, l’espoir d’un nouvel outil dédié à la solidarité dans l’Union risque d’être rapidement déçu. Le terme «  solidarité » apparaît seulement deux fois dans la longue proposition de la Commission. Son inspiration semble plutôt pousser à utiliser la solidarité comme une forme de sanction à l’irresponsabilité, punition prenant la forme d’une arrivée musclée de l’agence sur place afin d’assumer la responsabilité de la gestion des frontières extérieures d’un États membre défaillant. Mais la gestion de sa frontière par un Etat n’est-elle pas l’une des pierres angulaires de la souveraineté nationale ? Certaines interprétations de l’article 72 TFUE, telles que celles d’Henri Labayle et Steve Peers, soulignent la gravité de problèmes juridiques potentiels concernant le principe de subsidiarité en matière de gestion des frontières.

L’option alternative à une intervention unilatérale n’est guère plus encourageante sur le terrain de la solidarité. Le risque de la mise à l’écart, celui de voir ostracisé l’Etat membre défaillant, n’est plus théorique comme le cas de la Grèce l’illustre. L’ article 26 du Code frontières Schengen permettrait cette expulsion de facto de l’espace Schengen, réalité que n’infirme pas l’action de l’Union malgré les affirmations passionnées selon lesquelles Schengen doit être sauvé à tous prix.

Dans un contexte aussi négatif, ne restent peut être alors que les « hotspots » pour offrir une image plus positive de la solidarité européenne.

Dans ces « hotspots », en Italie et en Grèce, les États membres travaillent ensemble en coordination avec EASO et FRONTEX. Bien que le flou du cadre juridique de leur intervention, qui comprennent la fourniture d’informations, l’identification et l’orientation vers les responsables des États membres d’accueil, ait suscité de nombreuses critiques, les deux organismes comme les Etats membres qualifient cette approche comme un véritable succès dans l’histoire de solidarité. Indépendamment du nombre dramatiquement faible de places allouées par les États membres pour la relocalisation, EASO fait état des progrès accomplis à travers cette forme de traitement commun des demandes d’asile, gérée entre les États membres. Ce qui était encore un tabou il y a quelques années pourrait en fait devenir une réalité lorsque l’on voit des Etats membres, tels que la Suède et l’Allemagne, envoyer un grand nombre d’experts travailler avec leurs collègues italiens et grecs dans ces « hotspots ».

Les choses sont néanmoins loin d’être parfaites, en dépit de l’apparition d’une volonté accrue de collaborer. La société civile fait état de nombreux cas d’inscriptions inexactes, de préoccupations sérieuses relatives à l’identification des personnes vulnérables, et de questions relatives aux droits des personnes soumises à ces procédures de contester efficacement les activités et les décisions connexes les concernant. Sans parler des risques de détention.

L’approche institutionnelle de la solidarité n’est évidemment pas sans problèmes. Le moindre d’entre eux n’est pas la politisation du climat dans lequel l’agence agit. La sensibilité de cet environnement pourrait alors conduire soit à des attentes excessives soit, au contraire, à des critiques envers les acteurs institutionnels malgré la faiblesse des moyens qui leur sont alloués et l’ampleur de la tâche. Ne vaudrait-il pas mieux revenir à l’essentiel avant d’avancer l’idée d’une réforme au demeurant bien en peine de trouver une base juridique solide dans les traités et de donner lieu à un contrôle juridictionnel effectif. Sans doute est-il préférable d’éviter la déstabilisation de ce cadre institutionnel d’action avant d’essayer de réformer les organismes et accroître leurs pouvoirs …

La crise actuelle nécessite en effet calme et concertation. Cela signifie d’abord que la mise en œuvre du régime d’asile européen commun réclame d’être garantie, la Commission devant jouer sérieusement son rôle de gardienne des traités en émettant des procédures d’infraction contre les États membres défaillants. Cela signifie aussi la restauration d’un système Schengen fonctionnant sans préjudice pour les droits des demandeurs d’asile, explicitement prévus dans le Code frontières. Cela signifie enfin travailler collectivement pour surmonter le mépris ouvertement manifesté par certains Etats membres envers les obligations juridiques qu’ils ont contractées, au mépris du principe de primauté. Le renforcement du cadre institutionnel en dépend, détaché des réactions épidermiques et des discours politiciens.

La viabilité de ce scénario rencontrera bientôt le dossier de la réforme du système de Dublin, qui devrait être présenté par la Commission dans les prochaines semaines. Tôt ou tard, la solidarité réapparaîtra lors dans l’agenda politique, en particulier si, comme on peut le craindre, d’autres routes empruntées par les migrants et les demandeurs d’asile se développent. Ce n’est donc pas une nouvelle mais une vieille histoire qui se poursuit, et nous rappelle une réalité que les États membres refusent de voir en face mais qui, bien sûr, est loin d’avoir disparu.