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par Henri Labayle, CDRE  CDRE  et Philippe De Bruycker, Réseau Académique Odysseus    Odysseus

Le Conseil européen réuni le 7 mars était supposé examiner l’état d’avancement du Plan d’action entre l’Union européenne et la Turquie, conclu en novembre 2015. L’idée était que, faute de résultats probants, d’autres mesures soient arrêtées. L’arrivée d’une moyenne de 2000 personnes par jour en Grèce depuis le début du mois de janvier plaidait en ce sens.

Pour certains États membres, le « Plan B » consistait à fermer les frontières extérieures de l’espace Schengen, quitte à plonger la Grèce dans une crise absolue. Le président du Conseil européen y était favorable puisqu’un projet de conclusions du Conseil ayant fuité à la fin du week-end et largement repris dans la presse faisait état d’une « fermeture de la route des Balkans ».

La « Déclaration » du Conseil européen renvoyant la solution finale de la question à une dizaine de jours n’en fait plus mention. Son objectif affiché est de démontrer que l’arrivée irrégulière ne donne plus accès à l’espace Schengen et qu’il y existe au contraire un chemin légal pour accéder à l’asile dans l’UE, avec le concours de la Turquie. L’examen de son contenu démontre en réalité l’ampleur des dysfonctionnements de la gestion institutionnelle de la crise des migrants (1), traitement que la proposition d’un nouveau principe de répartition des réfugiés (« 1 pour 1 ») ne va pas améliorer (2), a fortiori si la perspective de la fermeture des frontières extérieures de la zone Schengen se confirme (3).

1. Le délabrement du traitement institutionnel de la crise

Rarement, le désordre institutionnel de l’Union aura été aussi apparent que dans son traitement de la crise migratoire qui sévit depuis près d’un an. Outre l’incapacité de l’Union à appliquer ses propres décisions, dans l’indifférence générale, trois illustrations en attestent.

a. le désaveu du Président du Conseil européen

Comparer le texte du projet de conclusions diffusées dans la presse la veille du sommet à celui, définitif, de la « Déclaration » des chefs d’État et de gouvernement révèle les désaccord entre les États membres au sein du Conseil européen et, plus précisément, le décalage des points de vue entre son président et la chancelière allemande.

Aligné, comme il semble imaginer que c’est là sa fonction depuis sa nomination, sur la position « dure » des pays du groupe de Visegrad dont il est issu, le président du Conseil européen a toujours prôné, comme seule issue, un contrôle des frontières extérieures sans failles. Il pensait réunir un consensus quant à la détermination des États « to get back to a situation where all Members of the Schengen area fully apply the Schengen Borders Code, while taking into account the specificities of the maritime borders, and to end the wave-through approach. Irregular flows of migrants along the Western Balkans route are coming to an end; this route is now closed. The EU will stand by Greece in this difficult moment and will do its utmost to help manage the situation that has arisen as a consequence of this development ».

Passant ainsi la situation grecque par pertes et profits malgré la gravité de sa situation économique, il s’est heurté immédiatement à la détermination inverse de l’Allemagne, peu désireuse d’avaliser les comportements unilatéraux des Etats situés au long de cette route et notamment de l’Autriche. Dès avant le Conseil européen, la chancelière faisait ainsi savoir son opposition à un tel scénario, son porte-parole qualifiant de « spéculation » l’hypothèse d’une telle fermeture, soutenue en cela par le président d’une Commission étrangement silencieuse d’une façon générale.

Le point 2 de la Déclaration diffère donc largement de la version initiale de la Présidence, chacun conservant à l’esprit que la « route des Balkans » en question a vu passer plus de 800 000 personnes en 2015… Si la « pleine application » du Code frontières Schengen est actée, le texte final se borne à noter que « les flux irréguliers de migrants le long de la route des Balkans occidentaux ont désormais pris fin », sans valider une quelconque fermeture de la forteresse Europe.

En fait, le sommet avec la Turquie ne s’est pas déroulé comme imaginé la veille. Faisant suite à une réunion tripartite avec le premier ministre turc et la présidence néerlandaise qui n’aurait pas fait que des heureux parmi les Etats membres mis ainsi devant le fait accompli, la chancelière allemande a écrit un nouveau scénario donnant le premier rôle à la Turquie. En guise de consolation, l’essentiel du reste du projet initial de conclusions a pu alors trouver place dans la Déclaration, à l’issue de onze heures de négociations.

b. le rôle central de la Turquie

Là est le principal enseignement de la réunion du 7 mars : placée au centre de l’échiquier par l’Union, la Turquie a déposé une proposition alternative basée sur un principe intitulé « 1 pour 1 ». En clair, pour chaque réadmission d’un ressortissant syrien par la Turquie il y aurait une réinstallation correspondante d’un autre syrien acceptée par l’UE.

Ce faisant, la Turquie opère un rétablissement diplomatique étonnant, dans une atmosphère tendue par le conflit syrien et les atteintes à la liberté de presse à Ankara. Ces mesures qualifiées par la Déclaration « d’audacieuses » sont censées constituer, si elles voient effectivement le jour, une véritable « percée » qui expliquerait l’importance des contreparties accordées à la Turquie :

  • accélérer la mise en œuvre de la feuille de route relative à la libéralisation du régime des visas avec tous les États membres, en vue de supprimer les obligations de visa pour les citoyens turcs au plus tard à la fin du mois de juin 2016;
  • accélérer le versement du montant de trois milliards d’euros initialement alloué pour assurer le financement d’une première série de projets avant la fin du mois de mars, et décider de la mise en place d’un financement supplémentaire pour la facilité budgétaire en faveur des réfugiés syriens;
  • préparer dans les meilleurs délais la décision relative à l’ouverture de nouveaux chapitres dans le cadre des négociations d’adhésion, en s’appuyant sur les conclusions du Conseil européen d’octobre 2015.

On conçoit qu’un délai supplémentaire ait été exigé pour mesurer la portée de telles options et, sans doute aussi, pour calmer l’inquiétude d’un certain nombre d’Etats membres dont Chypre. On ne peut néanmoins que se désoler de voir l’Union européenne en être réduite à s’appuyer sur un Etat tiers pour s’acquitter ( ?) de ses obligations internationales, faute d’être capable de s’accorder avec ses Etats membres sur le partage de la charge de l’accueil des réfugiés conformément au principe de solidarité reconnu par le Traité de Lisbonne (article 80 TFUE).

Se défaussant sur un État tiers moins recommandable qu’elle ne le prétend, l’Union foule ainsi aux pieds ses propres valeurs, valeurs qu’au demeurant elle est incapable de faire respecter par ses propres membres.

c. l’absence du couple franco-allemand

Il est de plus en plus mis en lumière par la presse française, à juste titre, semblant indiquer ainsi que l’unité au sein de ce couple n’est que de façade, empêchant ainsi les réflexes classiques de l’Union de fonctionner à l’instant de conclure les compromis nécessaires.

On se souvient ainsi des déclarations du premier ministre français hostiles à la relocalisation, peu diplomatiques puisqu’effectuées lors d’un voyage en Allemagne, autant que de l’insistance des autorités françaises à parler de « crise des migrants », là où le partenaire allemand souligne la présence de « réfugiés ». L’opposition du Premier ministre britannique à une future « réinstallation » isole donc le troisième membre du trio des grands États, incapable d’un positionnement clair. Il faut également garder en mémoire l’hostilité de la France au mécanisme permanent de relocalisation proposé par la Commission.

On ne peut donc qu’imaginer que l’accord français quant à cette réinstallation soit relativement fragile et que sa compréhension envers la Turquie soit des plus relatives. La question de la libéralisation des visas, particulièrement sensible pour la France, comme celle de la relance du processus d’adhésion forment les points saillants de cette réticence française à suivre l’initiative allemande. D’autant qu’elle n’y a pas été associée, à supposer même qu’elle en ait été informée par Angela Merkel lors de sa visite préparatoire à Paris, avant le Sommet. Elle n’a pas davantage été conviée aux réunions du dimanche soir où le premier ministre néerlandais, la chancelière et le premier ministre turc ont scellé discrètement leur accord.

C’est donc le leadership allemand, et lui seul, appuyé par une présidence néerlandaise alignée sur la ligne expéditive qui a conduit à la solution proposée, faute des contrepoids habituels en la matière. Ni la Commission, ni un Parlement qui n’en sort pas grandi, n’ont compensé l’absence de vision commune ou d’alliances solides.

Cette conjonction de facteurs éclaire donc les conditions institutionnelles dans lesquelles l’Union a délibérément décidé de s’en remettre à un État tiers, provoquant des graves interrogations.

2. Les interrogations quant au principe « 1 pour 1 »

Là est la principale source d’interrogation posée par la lecture de la Déclaration du 7 mars. Dans l’objectif louable et légitime de briser le « business model » des passeurs en rendant leur office inutile, proposition est faite d’ouvrir, enfin, une voie d’accès légal au territoire de l’Union. Celle-ci doit évidemment être approuvée pour au moins deux raisons fondamentales.

Tout d’abord, cet accès légal via la Turquie permettra d’éviter que les personnes n’aient d’autre choix dans leur recherche d’une protection que de mettre en péril leur vie et celle de leurs enfants. En second lieu, cet accès légal devrait dans une mesure qui reste cependant à déterminer mettre fin, par la force des choses, au modèle économique développé en toute quiétude en Turquie dans les derniers mois. De la production industrielle de gilets de sauvetage inefficaces aux réseaux de passeurs opérant jusqu’en Grèce, ce modèle étonne par la facilité avec laquelle il s’est déployé et continue d’officier, dans la plus parfaite indifférence des autorités turques, pour ne pas en dire plus … On peut du reste s’étonner que la répression pénale de ce modèle n’ait pas fait l’objet de dispositions spécifiques parmi les priorités de la Déclaration.

Il n’en reste pas moins que les problèmes soulevés par l’option de renvoyer à la Turquie, non seulement les migrants irréguliers mais aussi tous les demandeurs d’asile arrivant dans les îles grecques sont extrêmement sérieux. Un survol rapide permet d’en prendre conscience.

a. l’obligation de respecter le droit de demander l’asile

Renvoyer des demandeurs de protection vers la Turquie pose d’abord la question de savoir si la Turquie est un « pays tiers sûr » (STC pour Safe Third Country), ce qui, contrairement à ce que les autorités de l’Union prétendent unanimement, est loin d’être acquis comme cela a été démontré sur ce blog à propos du plan d’action conclu entre la Turquie et l’Union en octobre 2015. La justification mise en avant dans sa conférence de presse par Jean Claude Juncker quant à la compatibilité de l’accord avec la Turquie au regard des règles du régime d’asile commun mérite donc d’être tempérée.

Les efforts, incontestables, de l’Etat turc pour faire face administrativement à une pression hors du commun n’en atténuent pas pour autant la dérive autoritaire du régime politique au pouvoir. Qui, dans l’Union, peut objectivement lui renvoyer à ce jour un Kurde ayant fui la guerre civile qui s’est rallumée dans les conditions que l’on sait ?

De plus, l’application du principe STC ne signifie pas pour autant que les demandes d’asile ne puissent pas être déposées. Le droit de demander l’asile doit être respecté et toute requête doit être enregistrée. Ce point devra évidemment être clarifié lorsque le Conseil européen se penchera sur les détails de la mise en œuvre de cet accord dans les prochains jours, sous peine de poser de graves problèmes de légalité, au regard du droit dérivé comme de l’article 18 de la Charte européenne des droits fondamentaux.

En outre, comme l’a opportunément rappelé le Haut Commissariat des Nations Unies pour les Réfugiés dans sa réaction publique à la Déclaration, effectuée devant le Parlement européen, l’application du principe du « pays tiers sûr » doit, en vertu du droit international, être accompagnée de garanties procédurales, en particulier un droit à agir en justice pour en contester le bien fondé à propos de la Turquie, sur la base de l’article 46 de la directive 2013/32 sur les procédures d’asile. La question des personnes « vulnérables » qui ne seraient pas en mesure d’être renvoyer en Turquie doit également être pris en considération comme exigé par l’article 14 de la directive directive 2008/115 dite « directive retour ».

Enfin, les modalités selon lesquelles l’accord de réadmission avec la Turquie aurait vocation à s’appliquer appellent la plus grande vigilance. On sait en effet l’attention de plus en plus sévère de la Cour européenne des droits de l’Homme quant au respect de l’article 4 du Protocole 4 à la CEDH, repris par l’article 19 §1 de la Charte des droits fondamentaux. Le retour automatique de personnes sans examen de leur situation individuelle pour la seule raison qu’elles arriveraient en groupe sur des îles grecques courrait le risque d’une censure semblable à celle de l’arrêt Khlaifia et autres c. Italie, certes porté depuis en grande Chambre, et examiné dans un article publié sur ce blog.

b. le principe de non-discrimination

Le Conseil européen prétend donc « procéder, pour chaque Syrien réadmis par la Turquie au départ des îles grecques, à la réinstallation d’un autre Syrien de la Turquie vers les États membres de l’UE, dans le cadre des engagements existants ».

Ce principe « 1 pour 1 » formule clairement ici une discrimination directe, parce que fondée sur la nationalité et contraire à l’article 3 de la Convention de Genève relative au statut des réfugiés, ainsi qu’au principe de l’égalité en droit communautaire.

Si les candidats syriens méritent prima facie d’avoir accès à la protection, aucune raison juridique ne justifie d’exclure a priori d’autres candidats à l’accès au territoire de l’Union pour la simple raison qu’ils ont une autre nationalité, par exemple afghane ou érythréenne.

c. la réalité de l’ouverture d’un accès légal à l’Union

Tout d’abord, le nombre de personnes que l’UE envisage de réinstaller est loin d’être clair. Aucun chiffre ne figure dans les conclusions du Conseil européen, ce qui a d’ailleurs toujours été soigneusement dissimulé par le Plan d’action convenu avec la Turquie. Les présentes conclusions préservent ce mystère en disant que « le présent document n’établit aucun nouvel engagement pour les États membres en matière de relocalisation et de réinstallation » (point 3, dernier alinéa). Pas de nouveaux engagements, soit, mais quels engagements en fait ?

Cette ambiguïté pourrait créer de sérieux problèmes avec la Turquie dans un avenir proche, sinon conduire même à un blocage de l’accord conclu. En vertu de la logique « 1 pour 1 », les autorités turques devraient en effet s’attendre à un nombre de personnes réinstallées en concordance avec le nombre de personnes réadmises en Turquie. Or, et il n’y a aucun doute sur ce point, l’Europe a évidemment à l’esprit un plafond, sans même parler de certains États membres radicalement hostiles à la réinstallation au départ de la Turquie vers l’UE comme ils le sont à la relocalisation entre États membres.

Mais il y a pire. On peut en effet se demander si les Européens ne vont pas faire tout ce qu’ils peuvent pour vider de contenu leur promesse. La réinstallation est en effet prévue à ce stade pour « pour chaque Syrien réadmis par la Turquie au départ des îles grecques ». Qu’en sera-t-il pour ceux appréhendés en haute mer ou dans les eaux turques ?

On le sait, l’Union mène en mer Égée une opération de surveillance coordonnée par Frontex, bénéficiant également de la collaboration de certains bateaux de l’OTAN. Toute opération d’interception, à titre sécuritaire ou de sauvetage, ayant pour résultat d’empêcher les personnes de débarquer sur les îles grecques pourrait conduire au retour des personnes concernées en Turquie sans engagement de l’UE à réinstaller un nombre équivalent. On peut donc se demander à quel point le marché de sous-traitance envisagé par l’Union n’est pas un marché de dupes.

Enfin, la question du caractère volontaire ou obligatoire du mécanisme envisagé pourrait créer d’autres problèmes dans sa réalisation concrète, si l’on se souvient du feuilleton de la relocalisation qui, après avoir fait l’objet d’un premier accord intergouvernemental dans sa forme volontaire, a ensuite été coulée dans un texte juridiquement contraignant adopté à la majorité qualifiée pour forcer les Etats récalcitrants à l’accepter, sachant qu’elle n’a pour ainsi dire pas été mise en œuvre depuis son adoption en septembre 2016 et qu’elle est contestée en justice…

3. La persistance des velléités de fermeture des frontières

L’objectif de la chancelière allemande était clair, éviter une embolie de la Grèce provoquée par son isolement et la fermeture des frontières des États l’entourant. La crise économique et budgétaire aurait en effet découlé immédiatement de la crise humanitaire. D’où son opposition à la « fermeture » de la route des Balkans.

Le plan B consistant à fermer les frontières de Schengen aux demandeurs d’asile n’est pas abandonné pour autant. Le revirement autrichien a, par sa déloyauté, apporté un soutien décisif aux États membres du groupe de Visegrad en faveur de cette option en organisant cette quasi-fermeture, contrairement à ce que cet État membre avait promis à ses partenaires européens et en violation de ses obligations européennes et internationales.

Même si la querelle sur la phrase relative aux « flux irréguliers des migrants le long de la route des Balkans occidentaux » a été perdue par ce groupe d’États, l’intention des États membres demeure claire : « Les chefs d’État ou de gouvernement ont également rappelé que, lors de sa réunion des 18 et 19 février, le Conseil européen a décidé de revenir à une situation où tous les membres de l’espace Schengen appliquent pleinement le code frontières Schengen, tout en tenant compte des particularités des frontières maritimes, et de rompre avec la politique du « laisser passer » (point 2). L’interrogation consiste ici à savoir ce à quoi il est fait allusion à propos de la « politique du laisser passer » : joue-t-elle sur les frontières intérieures ou extérieures de l’espace Schengen ? Plusieurs éléments incitent à penser que la seconde interprétation est la bonne :

  • en premier lieu, la fermeture de leurs frontières extérieures par plusieurs États membres, assortie de quotas de demandeurs d’asile, en violation évidente du principe de non-refoulement, est passée sous silence par le Conseil européen. Ce choix coordonné et organisé collectivement laisse donc planer l’hypothèse du plan B ;
  • ensuite, la fourniture d’une aide humanitaire à la Grèce par l’Union afin de l’aider à survivre avec les migrants et les réfugiés qui pourraient être bloqués sur son territoire en raison de la fermeture des frontières de ses voisins, peut être interprétée comme acceptant implicitement le fait accompli;
  • l’Union envisage encore « une aide supplémentaire à la Grèce pour ce qui est de gérer les frontières extérieures, y compris celles avec l’ancienne République yougoslave de Macédoine et l’Albanie », semblant ainsi l’inciter à mettre en place des contrôles de sortie conformément au Code Schengen puisqu’il s’agit là de frontières extérieures. La situation de la Grèce semble donc, à ce stade, loin d’être réglée ;
  • enfin, selon le même ordre d’idées, la Déclaration invite à « prendre immédiatement toute mesure nécessaire en ce qui concerne de nouvelles routes qui pourraient s’ouvrir », confirmant ainsi la priorité donnée à la fermeture de l’espace commun.

Or, les frontières extérieures de l’Union ne peuvent pas, juridiquement, être fermées comme s’il n’y avait personne pour répondre quand quelqu’un frappe à votre porte. Cette possibilité n’est tout simplement pas prévue par le Code frontières Schengen. Comme déjà indiqué ci-dessus, les réfugiés doivent toujours avoir la possibilité de déposer une demande d’asile à la frontière. La directive sur les procédures d’asile prévoit précisément que les États membres ont la possibilité de mettre en œuvre des procédures frontalières dérogeant à certaines garanties procédurales. Ainsi, il est interdit de fermer les frontières en droit tout comme il est impossible de le faire en pratique.

Rappelons à l’égard de ceux qui pensent que le principe de non-refoulement prohibe seulement de ne pas renvoyer des réfugiés vers le pays qu’ils fuient, que ce principe concerne également tout autre pays où ils seraient soumis à des traitements inhumains ou dégradants prohibés par l’article 3 de la CEDH et 4 de la Charte de l’Union. La Cour européenne des Droits de l’Homme a estimé dans la célèbre affaire MSS que cela empêchait ainsi le retour de demandeurs d’asile vers la Grèce, en raison des conditions inhumaines et dégradantes dans lesquelles ils étaient reçus. Cette interdiction est opposable aux États membres mais aussi à tous les Etats parties à la CEDH de la région, de la Serbie à la Roumanie jusqu’à … la Turquie. Qui peut d’ailleurs jurer aujourd’hui des conditions d’accueil dans ces États ?

Enfin, la volonté implicite de certains États de transformer la Grèce en une sorte de camp de réfugiés semble également contraire à l’article 80 TFUE selon lequel « les politiques de l’Union visées au présent chapitre et leur mise en œuvre sont régies par le principe de solidarité et de partage équitable des responsabilités, y compris sur le plan financier ».

Cette disposition oblige directement les institutions de l’UE, ce qu’est désormais le Conseil européen. Faire valoir que l’acheminement de l’aide humanitaire est un signe de solidarité envers la Grèce n’interdit pas à celle-ci d’exiger de ses partenaires un partage équitable des responsabilités.

D’autant que ceux d’entre eux qui évoquent les multiples défaillances de la Grèce, parfaitement avérées, ne sauraient s’en prévaloir pour prétendre se dégager de leurs propres obligations à son égard : le principe de réciprocité ne vaut pas en droit de l’Union. Le temps n’est-il d’ailleurs pas venu de s’interroger sur un principe de base tel que celui de la force majeure ? Qui peut croire que, seul, un Etat comme la Grèce soit en mesure de mettre en œuvre ses obligations légales face à l’arrivée de plus de 800.000 personnes …

Au total, la manière dont les Européens s’enfoncent dans le règlement de la crise des réfugiés annonce un proche avenir bien sombre. Son incapacité à s’organiser et en particulier le refus de ses Etats membres à faire preuve de l’efficacité et de la solidarité requise amène l’Union à se placer dans une position de dépendance vis-à-vis de la Turquie. Semblables à des derviches tourneurs que le premier Ministre turc ferait danser durant un Conseil européen de plus en plus improvisé au fur et à mesure que la nuit avance, les chefs d’Etat et de gouvernement ont été gagnés par le tournis au point de perdre le sens de leurs valeurs tant monétaires que morales.

Au bout de la nuit, la Turquie est parvenue à leur présenter une addition de plusieurs milliards dont elle se réserve le droit de faire fluctuer le montant total pour marquer son accord sur une déclaration qui s’apparente à un contrat de sous-traitance du droit d’asile assorti d’une condition résolutoire purement potestative à son profit. L’une des clauses de ce contrat comprend notamment une limitation du droit d’asile dans l’Union européenne sur la base de quotas incertains dont le principe est avalisé par un Conseil européen à l’intérieur duquel certains États membres, par exemple l’Allemagne, reprochant à d’autres États membres, par exemple l’Autriche, d’avoir récemment adopté de telles mesures…

Lorsqu’ils auront repris leurs esprits face à une Turquie savourant sa revanche sur une Europe qui ne veut pas d’elle, ces chefs d’État et de gouvernement dont l’aveuglement d’aujourd’hui succède à leur incapacité à agir d’hier, décréteront-ils demain que la seule solution reste de fermer les frontières de l’Europe aux réfugiés comme aux migrants ? Pensent-ils convaincre les passeurs qui explorent d’ores et déjà la voie albanaise avant de redécouvrir la route meurtrière de Lampedusa ?

Le marché ainsi passé, dans la lâcheté la plus complète de l’ensemble des États membres, s’avèrera alors être ce qu’il est en définitive : un marché de dupes où l’Union aura sacrifié ses principes pour un plat de lentilles …