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Par Rostane Mehdi, Directeur de l’Institut d’études politiques d’Aix-en-Provence

L’excellent billet publié par notre partenaire français, le GDR sur le droit de l’espace de liberté, de sécurité et de justiceà propos d’un arrêt de la CJUE aussi important qu’étonnant ne concerne certes pas les questions d’immigration et d’asile, mais il s’inscrit parfaitement dans le débat sur le thème du “passivisme judiciaire” lancé lors de notre dernière conférence annuelle.

Les rapports de systèmes ont souvent été inscrits, par la doctrine, dans le registre sémantique de la polémologie ou de l’art militaire. Il convient, pourtant, de garder à l’esprit que les interactions entre ordres juridiques sont passées au filtre d’une approche faisant de la pacification des relations intra-européennes une fin politique et du juge l’un des instruments de celle-ci. Pour autant, nous accepterons, pour les besoins de la cause, de filer à notre tour la métaphore guerrière.

De toutes les manœuvres qu’une armée en campagne peut conduire, la retraite est probablement l’une des plus délicates à exécuter. L’histoire enseigne qu’elle doit être parfaitement maîtrisée au risque de se transformer en débâcle. Or, c’est bien la question que pose l’arrêt rendu le 5 décembre 2017, dans l’affaire C 42/17, M.A.S. En effet, interrogée sur les conséquences à tirer de sa décision Taricco, la Cour y opère un repli sur une position dont on peine à imaginer qu’elle fût « sûre et préparée à l’avance ».

En l’espèce, elle était donc saisie par la Cour constitutionnelle italienne sur le point de savoir si les juges nationaux devaient se conformer à l’obligation énoncée dans l’arrêt Taricco en vertu de laquelle il leur fallait écarter, dans le cadre des procédures pénales en cours, les règles posées par les articles 160, dernier alinéa, et 161, second alinéa, du code pénal. On se souvient ainsi d’une solution qui souleva, en Italie, une levée de boucliers. Les commentateurs n’avaient pas de mots assez durs pour dénoncer une décision scélérate en ce qu’elle portait atteinte sans ménagement au noyau dur de l’identité constitutionnelle italienne.

La persévérance étant sans doute une qualité judiciaire, la Cour constitutionnelle persistait à considérer l’obligation mise à la charge des tribunaux internes comme attentoire au principe de légalité des délits et des peines, principe « suprême » consacré par l’article 25 alinéa 2 de la constitution.

Cet enchaînement d’affaires vient rappeler qu’aucune juridiction constitutionnelle n’est prête à admettre que le principe de primauté conduise à une subordination des normes constitutionnelles au droit de l’Union.

Sans doute, les perceptions de chacun sont-elles le fruit de théories explicatives divergentes. Cependant, il serait hasardeux d’imaginer que la Cour ait jamais nourri pour projet de ruiner le statut éminent qu’occupe dans l’ordre interne le droit constitutionnel. En revanche, elle ramène celui-ci à un statut second dès lors qu’il serait appréhendé dans ses rapports avec le droit de l’Union. A ses yeux, il ne peut former qu’une « collection de règles locales devant céder à d’autres règles, les règles du droit de l’Union, simplement parce que celles-ci ont pour caractéristique de représenter des intérêts plus étendus » (L. Azoulai & E. Dubout, Repenser la primauté, l’Intégration européenne et la montée de la question identitaire, in B. Bonnet, dir., Traité des rapports entre ordres juridiques, LGDJ, 2016, p., p. 578). Cette construction reste, du moins dans sa radicalité, inacceptable en l’état par les tribunaux nationaux. C’est dans cette perspective, que la Cour constitutionnelle italienne, rejointe d’abord par son homologue allemande puis par d’autres juridictions, a forgé le concept de « contre-limites » donnant ainsi à sa posture défensive un corps de doctrine (Corte costituzionale no 18/82, du 2 février 1982). Avec l’affaire M.A.S, toutes les conditions d’un affrontement direct sont donc réunies. Le juge de renvoi installe un rapport de force devant inciter la Cour à reconsidérer une solution que lui dictait une lecture pourtant raisonnable des impératifs du principe de primauté.

Il reste surprenant que la CJUE se soit laissée circonvenir ou impressionner au point de reculer alors que de solides arguments lui permettaient d’envisager le maintien de sa jurisprudence.

1.  Créer un rapport de force

La Cour constitutionnelle se place résolument dans la logique d’un dialogue sous contrainte. A l’instar de l’atome, les contre-limites ont un véritable « pouvoir égalisateur ». Comme l’écrivait le général Gallois, père de la dissuasion française, la détention d’un potentiel nucléaire fut-il modeste suffit à faire, dès lors qu’il est crédible, du « faible un équivalent au fort » (P. M Gallois, Le sablier du siècle, L’âge d’homme, 1999, p. 366). Comme la Cour constitutionnelle fédérale allemande le fît dans l’affaire Gauweiler (CJUE 16 juin 2015, C-62/14, Peter Gauweiler e.a. c. Deutscher Bundestag), elle ne se contente pas d’avancer abstraitement des arguments de nature à ébranler les certitudes théoriques de la CJUE. Elle lui adresse, à toutes fins utiles, un avertissement sur les conséquences qui ne manqueraient de produire un maintien de la jurisprudence contestée. Ce faisant, elle exerce une pression parfaitement assumée visant à neutraliser une jurisprudence dont elle estime qu’il scellerait trop systématiquement le sort de l’identité constitutionnelle sur laquelle elle a pour mission de veiller. Aussi, annonce-t-elle qu’elle n’hésiterait pas à déclarer la loi portant ratification et exécution du traité de Lisbonne contraires aux « principes suprêmes » de l’ordre constitutionnel italien, affranchissant ainsi les juges ordinaires de l’obligation de se conformer à l’arrêt Taricco.

D’une simplicité imparable, le raisonnement consiste à rappeler que le droit national garantirait, ici, un niveau de protection plus élevé que celui découlant de l’article 49 de la CDFUE dans la mesure où la détermination des délais de prescription applicables aux délits fiscaux est appréhendée comme une règle de fond dont le respect découle du principe de la légalité des délits et des peines. Pour la Cour constitutionnelle, l’arrêt Taricco ouvrirait la voie à un arbitraire incompatible avec les règles les plus élémentaires de l’État de droit tout en contraignant le juge ordinaire à sortir du champ clos des compétences qui sont les siennes.

Singularité du droit italien, le principe Nullum crimen, nulla pœna sine lege s’étend, en vertu de l’article 25 § 2 de la constitution, non seulement aux éléments de définition matérielle de l’infraction et de la peine mais aussi à la détermination des règles de prescription applicable au délit. Dit autrement, le principe doit être compris dans l’ensemble de ces aspects comme l’expression d’une exigence impérative de l’ordre constitutionnel procédant elle-même d’une tradition propre à ce seul Etat membre. Dès lors, la Cour constitutionnelle n’a aucun mal à asséner, que l’infraction, la sanction encourue et le délai de prescription, éléments indissociablement liés les uns aux autres, doivent être énoncés en termes « clairs », « précis » et « contraignants » dans une loi en assurant la prévisibilité. Or, au regard du cadre normatif contemporain de la commission des fraudes, les personnes poursuivies ne pouvaient raisonnablement prévoir que le droit de l’Union, notamment l’article 325 TFUE, imposerait au juge national d’écarter les dispositions du code pénal telles que stigmatisées par la Cour. La Constitution offrirait une protection des droits fondamentaux en l’occurrence plus forte que celle résultant de l’interprétation combinée des articles 49 CDFUE et 7 CESDH. Aussi, l’article 53 CDFUE permettrait-il, en la circonstance, aux juges italiens de se dégager de l’obligation mise à leur charge par la CJUE. A cet égard, le parallèle ne saurait être fait avec l’affaire Melloni, les règles en matière d’interruption et de prolongation de la prescription n’ayant fait l’objet d’aucune harmonisation. Dès lors, les autorités nationales conserveraient une marge d’appréciation.

La Cour constitutionnelle s’engouffre ensuite dans une brèche laissée béante par l’arrêt Taricco. En effet, elle relève que l’obligation dégagée par la CJUE est minée par des imprécisions incompatibles avec l’exigence de sécurité juridique. L’application de la solution dépendrait de la capacité du juge national à qualifier une fraude de « grave » et à apprécier si l’application des dispositions en matière d’interruption de la prescription pourrait assurer aux délinquants une impunité « dans un nombre considérable de cas ». L’exercice s’avérerait d’autant plus difficile qu’il serait donc subordonné à la maîtrise de deux variables indéterminées (la gravité des faits et leur fréquence). Au risque d’arbitraire s’ajouterait celui de voir le juge saisi au principal s’immiscer, en violation du principe de séparation des pouvoirs, dans le domaine de la loi, car seul le législateur peut définir les délais de prescription et les modalités de calcul de ces derniers. La Cour constitutionnelle réfute la solution proposée par la CJUE en faisant son miel des faiblesses qui en affectent incontestablement l’efficacité.

Enfin, développant une lecture de l’article 4-2 UE étayant sa conception des rapports de systèmes, la Cour constitutionnelle considère que l’exécution de l’arrêt Taricco doit se faire dans le respect d’exigences constitutionnelles qu’elle est évidemment la seule à pouvoir apprécier. Par une dialectique habilement inversée, elle entend donc neutraliser les effets d’une jurisprudence perçue comme excessivement intrusive. Il est vrai que l’on a assisté avec le traité de Lisbonne à une intégration des contre-limites dans le droit de l’Union (J.-P. Jacqué, « La Cour de justice de l’Union européenne et les la théorie des contre-limites », in A. Bernardi, dir., I controlimiti, primato delle norme europee e difesa dei principi coztituzionali, Jovene editore, 2017, p. 10). Cette évolution découle à la fois de la clairvoyance d’une CJUE plus attentive aux préoccupations des juridictions internes dont elle a entendu les avertissements et de l’inscription dans le traité lui-même d’une obligation de respecter l’identité nationale des Etats membres ; celle-ci devant informer, au même titre que d’autres principes essentiels, l’interprétation qu’il convient de retenir du droit de l’Union. Toutefois, ce n’est pas de cela qu’il s’agit en l’espèce. De toute évidence, la Cour constitutionnelle tente de subvertir l’ordre juridique de l’Union par une reconfiguration de sens.

2.  Riposter fermement mais de manière proportionnée

Telle est l’option préconisée par l’Avocat Yves Bot au fil de conclusions prenant parfaitement la mesure des contraintes informant les relations liant l’ordre juridique de l’Union à ceux des Etats membres.

Après avoir rappelé que les règles régissant, en droit italien, l’interruption et la prolongation de la prescription ont été jugées non seulement inadaptées aux exigences d’une lutte efficace contre la fraude mais également contraires à la CESDH, Yves Bot démonte, point par point, l’argumentation spécieuse de la Cour constitutionnelle.

Le droit pénal, puisque c’est cela qui est en cause, doit « ménager un équilibre entre le respect de l’ordre public, l’égalité des citoyens devant la loi lorsque ces derniers le transgressent et la garantie des droits procéduraux des personnes poursuivies. Or, en aucun cas, l’invocation de ces garanties par l’une des parties poursuivantes ou poursuivies ne peut aboutir à un droit subjectif soit de punir de manière arbitraire, soit d’échapper à la conséquence normale et pondérée des actes infractionnels commis » (pt. 64). Partant de cette prémisse, il est abusif de prétendre que l’arrêt Taricco mettrait en cause un droit fondamental sauf à considérer que le principe de légalité des délits et des peines devrait nécessairement inclure dans sa sphère de protection les règles afférentes à la suspension et à l’allongement de la prescription. Par la conception pervertie qu’elle en retient, la Cour constitutionnelle méconnait le principe d’effectivité du droit de l’Union et en particulier de l’article 325 TFUE. Ce n’est pas le principe même de la prescription qui est en cause mais bien le régime qui lui est spécifiquement appliqué en Italie. La combinaison des modalités d’interruption de la prescription et d’allongement (strictement limité) du délai aboutit, en pratique, à transformer celui-ci en délai préfix. Ce faisant, le système juridique italien aggrave les causes de sa propre impuissance et crée des conditions dans lesquelles l’effectivité du droit de l’Union devient purement nominale. Au-delà, et il y a là un effet paradoxal, l’imposition d’un délai court et immuable est elle-même incompatible avec l’exigence d’un délai raisonnable, au sens de l’article 6, paragraphe 1, de la CESDH tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’homme, c’est-à-dire « proportionné à la complexité objective de l’affaire, à l’enjeu du litige ainsi qu’à l’attitude des parties et des autorités compétentes » (pt. 90). En ce sens, le détournement du droit au délai raisonnable conduirait à la consécration d’un droit à l’impunité, les auteurs d’infraction échappant en pratique à toute sanction. Aussi, Y. Bot propose-t-il que les conditions d’interruption de la prescription soient définies, dans le cadre d’une notion autonome, à l’échelle du droit de l’Union. Cette solution serait de nature à renforcer la cohérence de l’ELSJ et à conforter la confiance que chaque Etat membre doit pouvoir placer dans la capacité de ses semblables à organiser une répression efficace, mais respectueuse des droits fondamentaux, des atteintes aux intérêts financiers de l’Union.

Par ailleurs, rien ne permet de dire que la mise en œuvre par les juges nationaux de l’arrêt Taricco se solderait par un durcissement rétroactif du régime d’incrimination en violation du principe de légalité des délits et des peines. En assimilant, par une interprétation très compréhensive de l’article 25 § 2 de la Constitution, les règles de prescription aux règles de fond, la Cour constitutionnelle prétend démontrer qu’elles ne peuvent en aucune circonstance faire l’objet d’une application rétroactive au détriment du prévenu. Or, justement qualifiées de règles de procédure elles ne sauraient bénéficier, selon la Cour de Strasbourg, de la protection de l’article 7 de la CESDH car on ne peut comprendre « cette disposition comme empêchant, par l’effet de l’application immédiate d’une loi de procédure, un allongement des délais de prescription lorsque les faits reprochés n’ont jamais été prescrits » (Cour EDH, 12 février 2013, Previti c. Italie, CE:ECHR:2013:0212DEC000184508). Du reste, le départ entre règles de fond et règles de procédure peut être aisément opéré en vérifiant dans quelle mesure une disposition influence la qualification de l’infraction ou la sévérité de la peine. C’est dans ce cas seulement que la règle peut alors être définie comme une règle de fond. Il va sans dire que les dispositions sur l’interruption et la prolongation d’un délai de prescription ne produisent aucune conséquence sur la teneur d’une incrimination. Il devient alors difficile à la Cour constitutionnelle de soutenir que les principes dégagés dans l’arrêt Taricco seraient incompatibles avec les prescriptions de l’article 7 de la CEDH et, en particulier, avec l’exigence de prévisibilité. En effet, l’application de règles plus sévères en matière de prescription est sans impact sur fait que les prévenus ne pouvaient ignorer que leurs comportements les exposaient, en cas de condamnation définitive, à l’infliction de la peine déterminée dans la loi. Comme le résume en une formule ramassée l’Avocat général « nous ne pensons pas que, du fait de la mise en œuvre de cette obligation par le juge national, les personnes concernées subiront un préjudice plus grand que celui auquel elles étaient exposées à l’époque où l’infraction a été commise » (pt. 143).

S’agissant de l’invocation de l’article 53 CDFUE en vue de justifier la non-application des principes posés par la Cour dans son arrêt Taricco et la mise en œuvre d’un standard de protection garanti par la Constitution plus favorable que celui découlant de l’article 49 CDFUE, l’avocat général s’en tient, pour l’essentiel, au raisonnement qu’il développa dans le cadre de l’affaire Melloni. Il est vrai qu’à la différence de celle-ci, le niveau d’harmonisation est ici insuffisant pour l’on puisse considérer que la portée du principe de légalité des délits et des peines et le degré de protection qui doit être accordé à la personne poursuivie lorsqu’est en cause l’application de règles de prescription ont fait l’objet d’une définition à l’échelle de l’Union. Il est donc incontestable que les États membres conservent, en principe, la possibilité d’appliquer un standard de protection plus élevé. Toutefois, cette marge d’appréciation ne saurait s’exercer au risque de la primauté et de l’effectivité du droit de l’Union.

Enfin, Y. Bot réserve sa dernière salve à l’argument par lequel la Cour constitutionnelle tente d’accréditer une violation de l’identité constitutionnelle de la République italienne. Il ne cache pas ses doutes sur le fait que l’allongement immédiat d’un délai de prescription, en exécution de l’arrêt Taricco, serait de nature affecter les principes « suprêmes » de l’ordre juridique interne. La Cour ne saurait se laisser convaincre par un argument de pure autorité. Dit autrement, il appartient au juge du for d’expliciter ce qui confère le statut de principe « suprême » de l’ordre constitutionnel à l’ensemble des aspects du principe de légalité des délits et des peines ou encore les raisons pour lesquelles l’application immédiate d’un délai de prescription plus long serait susceptible d’affecter l’identité constitutionnelle de la République italienne.

L’équivoque est d’autant plus forte, que le principe de légalité des délits et des peines ne figure pas au nombre des principes « fondamentaux » énumérés par les articles 1 à 12 de la Constitution et dont on sait que seule la violation légitimerait l’enclenchement de la procédure des « contre-limites ».

L’incertitude entourant le caractère fondamental des règles relatives à l’interruption et à la prolongation des délais de prescription est accentuée encore par le fait que la République italienne elle-même a précisé, dans les écritures produites au soutien de son intervention dans l’affaire Gauweiler, que les principes suprêmes bénéficiant d’une protection renforcée visent des exigences constitutionnelles essentielles à l’exclusion des garanties procédurales quelle que soit l’importance de ces dernières. La Cour constitutionnelle a quant à elle pris soin de souligner, par ailleurs, que son attention ne doit se concentrer que sur le « noyau dur » d’un principe fondamental, c’est-à-dire le cœur irrévocable de l’identité intime de l’Etat, ce seuil au-delà duquel il ne pourrait plus exister en tant que puissance souveraine [Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) no 238/2014, du 22 octobre 2014, point 3.2].

La conjonction de ces éléments conduit l’Avocat général à proposer à la Cour de maintenir le cap. Contre toute attente, il ne sera pas suivi …

3.  Renoncer sans combattre …

La Cour rappelle qu’en ce qui concerne « les conséquences d’une éventuelle incompatibilité d’une législation nationale avec l’article 325, paragraphes 1 et 2, TFUE, il résulte de la jurisprudence de la Cour que cet article établit des obligations de résultat précises à la charge des États membres, qui ne sont assorties d’aucune condition quant à l’application des règles énoncées par ces dispositions » (pt. 38). Pourtant, elle choisit de s’écarter de la route tracée en 2015 en considérant qu’à défaut d’harmonisation, à l’époque des faits, la République italienne était libre de prévoir, dans son ordre juridique, que le régime de la prescription relève du principe Nullum crimen, nulla pœna sine lege. Ce faisant, elle semble perdre de vue les devoirs que l’article 325 TFUE fait peser sur les Etats membres, pour se laisser entrainer sur un terrain qui n’est manifestement pas le bon ; celui précisément du principe de légalité des délits et des peines. Par une interprétation systémique inappropriée, elle décide de lire l’article 325 TFUE à la lumière de l’article 49 CDFUE lui-même analysé erronément si l’on veut bien admettre qu’il n’est aucune raison décisive de faire entrer le dispositif réglant les conditions pratiques de prescription dans le champ du principe de légalité des délits et des peines.

La Cour semble sidérée par la place centrale réservée aux garanties procédurales dans l’argumentation de la Cour constitutionnelle. Elle semble ainsi succomber à des motivations qui ne sont pas sans évoquer celles qui l’amenèrent à rendre une décision contestable dans l’affaire Berlusconi (CJCE, 3 mai 2005, Berlusconi e. a., C-387/02, C-391/02, C-403/02). On se souvient, en effet, qu’elle n’avait pas jugé utile de contrarier le législateur italien alors que celui-ci avait adopté, au seul profit d’un homme politique en mal d’immunité, une loi vidant de leur substance, a posteriori et en violation objective du principe de primauté, des sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives et visant à garantir l’effectivité de directives. Dans l’affaire M.A.S, elle déploie son raisonnement en faisant abstraction de la seule question qui aurait dû se poser ; à savoir celle du périmètre du principe opportunément convoqué par le juge de renvoi. Dès lors qu’elle postule à son tour l’intégration du régime de prescription au principe Nullum crimen, nulla pœna sine lege, elle peut, en toute logique (d’apparence au moins) renvoyer à la jurisprudence pertinente de la CEDH (pt. 55 et s.). Elle contribue à « fondamentaliser » une règle que beaucoup de systèmes juridiques cantonnent à sa fonction technique. Lorsqu’elle évoque implicitement le principe de la non-rétroactivité de la loi pénale plus sévère, elle confond prescription et sanction.

Au-delà, la Cour évite manifestement de croiser le fer sur l’identité constitutionnelle. Elle se garde même de mentionner le concept alors qu’elle tenait là une occasion de conforter les bases d’une véritable doctrine se construisant au fil de l’eau. On sait que la mobilisation par les autorités nationales d’un argument identitaire vise généralement à atténuer les effets d’une conception trop exigeante de l’intégration. A l’inverse, l’invocation de tels éléments ne doit pas rendre impossible une pleine participation au projet européen. Dans cette perspective, la primauté acquiert la fonction de principe départiteur, devenant alors une sorte de « contre-limite » face aux excès du souverainisme juridique. On le voit, en l’espèce, la menace d’affrontement existe en raison des doutes qui entourent la ligne de démarcation de ce qui procède légitimement de la notion même d’identité. Or, c’est à la Cour qu’il appartient de trancher en dernière intention, avec tous les risques de crispation que cela comporte, le point de savoir ce qui relève pour un Etat membre du « crucial et du distinctif » (P. Mazeaud : Les Cahiers du conseil constitutionnel, nº 18, juillet 2005).

Sans céder aux délices d’une analyse pathologique, il faut constater qu’une mutation tranquille a été rendue possible par l’imprégnation européenne croissante des ordres juridiques nationaux se traduisant par de de fréquentes situations d’entrelacements normatifs. Le droit de l’Union n’est pas seulement une source d’obligation de comportement à la charge des pouvoirs publics, il informe également la substance même du droit interne. Pour reprendre l’excellente formule de l’avocat général P. Cruz Villalon, l’Union a acquis le caractère d’une « communauté de culture constitutionnelle » (concl. aff. C-62/14, par. 61) avec « cette conséquence importante (…) que l’identité constitutionnelle de chaque Etat membre, qui est bien sûr spécifique autant que nécessaire, ne devrait pas se voir située à une distance astronomique de ladite culture commune ». On voit se dessiner par la grâce de convergences normatives croissantes les éléments d’un cadre commun commandant à l’ensemble des acteurs le respect d’une forme de loyauté mutuelle. Cette exigence est particulièrement prégnante dans les situations limites c’est-à-dire celles où le dénouement d’un problème dépend de la définition de ce qu’absorbe l’identité nationale d’un Etat membre. Or, si le dialogue porte ses fruits dans la plupart des cas, il demeure parfois difficile. On le voit en l’espèce, les tensions naissent de la conception que chacun des protagonistes a des particularités essentielles de son ordre juridique. La Cour autant que les juges nationaux doivent faire preuve de retenu, pour l’une dans les obligations qu’elle imposera pour les autres dans les attentes qu’ils formuleront. La Cour ne doit rien faire qui suscite la défiance des juges nationaux. Elle doit notamment se garder de pêcher par excès d’autorité. Cependant, le souci de favoriser une « désescalade » ne doit pas la conduire à s’éloigner des exigences dont le respect conditionne l’effectivité et l’uniformité dans l’application du droit de l’Union.

En persistant à ignorer, contre toute évidence, la réalité d’un conflit, elle se garde de livrer une nouvelle interprétation de l’article 53 CDFUE, préférant renoncer sans combattre … Finalement, la Cour fait sienne la sentence de Sun Tzu dans le dixième chapitre de son Art de la guerre : « Si les lois de la stratégie vous donnent pour battu, vous devez renoncer aux hostilités, même si le souverain vous le commande. ».