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Par Olivier Corten, Professeur ordinaire à l’Université libre de Bruxelles, Directeur du Centre de droit international et Marianne Dony, Professeur ordinaire à l’Université libre de Bruxelles, Chaire Jean Monnet de droit de l’Union européenne

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Alors que trois demandeurs demandeurs d’asile – apparemment deux Pakistanais et un Afghan dans les affaires T-192/16, 193/16 et 257/26 – ont demandé au Tribunal de l’Union Européenne l’annulation de l’accord conclu le 18 mars 2016 entre l’UE et la Turquie, il est permis de s’interroger sur la nature exacte de ce “machin” considéré par le service juridique du Parlement Européen comme un simple accord politique, sachant cependant que la recevabilité du recours sera tout d’abord au coeur des débats…

Les autorités européennes affirment à l’unisson que la « déclaration UE-Turquie », dont le contenu a été détaillé dans un communiqué de presse du Conseil européen du 18 mars dernier, n’est pas un accord international mais une simple déclaration d’intention. Qu’en est-il vraiment, au regard des règles du droit de l’Union européenne et du droit international public ?

Si l’on s’en réfère au droit de l’Union européenne, il est permis d’en douter au vu de la jurisprudence de la Cour de justice (de l’Union européenne).

Ainsi, dans un arrêt du 23 mars 2004, C-233/02, France c. Commission (points 42 à 45), la Cour s’est interrogée sur le point de savoir si des « lignes directrices » finalisées en février 2002 par communication entre les négociateurs des services de la Commission et leurs homologues américains et sur lesquelles aucune signature n’avait été apposée pouvaient être considérées comme un accord international. La Cour a indiqué que le critère décisif était de savoir si ces lignes directrices avaient, ou non, force obligatoire et qu’à cette fin, il fallait s’en référer à l’intention des parties. En l’espèce, la Cour a alors constaté qu’il résulte explicitement du texte de ces lignes directrices que les parties avaient l’intention de les appliquer sur une base volontaire et que de surcroît l’intention des parties de ne pas contracter d’engagements obligatoires avait été à maintes reprises expressément réitérée durant la phase de négociations des lignes directrices. C’est sur cette base que la Cour conclut que ces lignes directrices ne constituent pas un accord international et ne sont donc pas visées par l’article 300 CE, devenu article 218 TFUE.

Par ailleurs, dans l’arrêt du 26 novembre 2014, C-103/12 et C-165/12, Parlement et Commission c. Conseil (points 60 à 74) la Cour a analysé le contenu et le but d’une déclaration relative à l’attribution de possibilités de pêche dans les eaux de l’Union européenne à des navires de pêche battant pavillon » de la République du Venezuela pour considérer qu’elle devait s’analyser comme une offre adressée à cette dernière, subordonnée au respect de certaines conditions précises et que la République du Venezuela  en transmettant des demandes d’autorisation de pêche dans les eaux concernées avait consenti à cette offre. Elle a dès lors conclu qu’un accord avait bien été conclu entre ces dernières, en ajoutant que « le fait qu’un tel accord est formalisé dans un seul document commun ou dans deux ou plusieurs instruments écrits connexes est dépourvu de pertinence ».

Il résulte donc clairement de ces arrêts que la forme n’importe pas. Ce n’est pas parce que le choix d’une déclaration, ou d’un communiqué de presse, a été fait qu’il ne peut s’agir d’un accord international. Au contraire, il faut analyser le but et le contenu de cette déclaration pour déterminer si elle contient des engagements ayant force obligatoire.

Et, en passant à l’analyse de la déclaration UE-Turquie, une lecture même rapide permet de relever que l’UE et la Turquie « sont convenues » d’un certain nombre d’actions pour atteindre un objectif commun. Au nombre de ces actions:

  • il est d’abord prévu que « tous les nouveaux migrants en situation irrégulière qui partent de la Turquie pour gagner les îles grecques à partir du 20 mars 2016 seront renvoyés en Turquie », étant entendu que tous les « coûts des opérations de retour des migrants en situation irrégulière seront pris en charge par l’UE » ;
  • ensuite, « pour chaque Syrien renvoyé en Turquie au départ des îles grecques, un autre Syrien sera réinstallé de la Turquie vers l’UE », un mécanisme devant, à cette fin, être « mis en place, avec le soutien de la Commission, des agences de l’UE et d’autres États membres » ;
  • de plus, la Turquie « prendra toutes les mesures nécessaires pour éviter que de nouvelles routes de migration irrégulière, maritimes ou terrestres, ne s’ouvrent au départ de son territoire en direction de l’UE »  et l’UE « accélèrera (…) le versement du montant de trois milliards d’euros initialement alloué au titre de la facilité en faveur des réfugiés en Turquie ».
  • Finalement la déclaration affirme que tous « ces éléments progresseront en parallèle et feront l’objet d’un suivi mensuel mené conjointement ».
  • A titre accessoire, on mentionnera que le considérant 4 de la proposition de décision modifiant la décision du Conseil du 22 septembre 2015 instituant des mesures provisoires en matière de protection internationale au profit de l’Italie et de la Grèce, déposée par la Commission le 21 mars 2016, indique que « les chefs d’État ou de gouvernement sont convenus, le 7 mars, d’une série de principes devant constituer la base d’un accord avec la Turquie … », que la proposition entend partiellement mettre en œuvre. Nous noterons que c’est la Commission elle-même qui a souligné ces termes dans la présentation de sa proposition.

L’ensemble de ces éléments est de nature à indiquer que la déclaration ne contient pas simplement un certain nombre d’actions que les parties entendent appliquer sur une base volontaire mais bien des engagements à caractère obligatoire. On peut donc conclure que cette déclaration constitue bien en réalité un accord international.

Conséquences en droit européen

La conséquence en est que cette déclaration relève de l’article 218 TFUE. En effet, ainsi que l’a indiqué expressément la Cour dans son arrêt du 26 novembre 2014 (point 83), cet article « régit la négociation et la conclusion des accords entre l’Union et des pays tiers », étant entendu que le terme « accord » utilisé à cet article « doit être compris dans un sens général, pour désigner tout engagement pris par des sujets de droit international et ayant une force obligatoire, quelle qu’en soit la qualification formelle ».

En outre, comme l’a souligné la Cour de justice dans un arrêt du 16 juillet 2015 C-425/13, Commission c. Conseil (point 62), cette disposition « constitue une norme autonome et générale de portée constitutionnelle, en ce qu’elle attribue aux institutions de l’Union des compétences déterminées », en « visant à établir un équilibre entre ces dernières ».

Que prévoit cette disposition? (voy. à ce sujet, M. Dony,   Droit de l’Union européenne, points 358 à 368). Il résulte de l’article 218, paragraphe 6, TFUE, que c’est le Conseil, sur proposition du négociateur (qui est normalement la Commission), qui adopte, en principe à la majorité qualifiée, une décision portant conclusion de l’accord, et ce après approbation du Parlement européen, lorsque cet accord couvre un domaine auxquels s’applique la procédure législative ordinaire, ce qui est le cas pour la politique d’asile (article 78, paragraphe 2, TFUE) et d’immigration (article 79, paragraphe 2, TFUE).

Il est patent qu’en l’espèce, cette procédure n’a absolument pas été respectée : en effet, il n’y a pas trace d’une quelconque proposition de la Commission ; la « déclaration UE-Turquie » a fait l’objet d’un communiqué du Conseil européen et non d’une décision du Conseil et enfin, last but not least, le Parlement européen, non seulement n’a pas approuvé l’accord, mais n’a tout simplement pas été impliqué du tout. Il est même permis de penser que le terme « déclaration » a été consciemment choisi pour notamment éluder l’application de la procédure de l’article 218 TFUE.

En vertu d’une jurisprudence constante, le non-respect de la procédure de l’article 218 TFUE est de nature à affecter la légalité de la décision de conclusion d’un accord. C’est ainsi que la Cour, dans son arrêt précité du 26 novembre 2014, a annulé la décision adoptant la déclaration en cause au motif que le Parlement avait été simplement consulté et n’avait pas donné son approbation à l’accord. De même, dans un arrêt du 9 août 1994, C-327/91, Conseil c. Commission, la Cour a annulé l’acte par lequel la Commission avait entendu conclure un accord avec les Etats-Unis concernant l’application de leur droit de la concurrence, après avoir jugé que l’accord aurait dû être conclu par le Conseil, qui seul détient la compétence de conclusion des accords internationaux.

Cela étant, deux difficultés se présentent dans le cadre du droit de l’Union européenne:

D’abord, la question se pose de savoir comment il est possible de contester la validité du communiqué de presse contenant la « déclaration UE-Turquie », qui doit être considérée comme « la décision de conclusion » de cet accord.

La voie à laquelle chacun pense spontanément est l’action en annulation prévue par l’article 263 TFUE. La forme qu’a prise cette « décision » n’est pas un obstacle, car il est de jurisprudence constante que « recours en annulation doit être ouvert à l’égard de toutes les dispositions prises par les institutions de l’Union, indépendamment de leur nature ou de leur forme, à condition qu’elles visent à produire des effets de droit », comme l’a rappelé la Cour de justice dans son arrêt précité du 16 juillet 2015 (point 26).

Ce recours est ouvert sans conditions aux Etats membres, au Parlement européen, au Conseil ou à la Commission. En revanche, les personnes physiques ou morales doivent quant à elle établir que l’acte dont elles demandent l’annulation les concerne « directement et individuellement » et il paraît très difficile voire téméraire de soutenir que tel pourrait être le cas d’un tel acte. Elles devraient donc s’en remettre à une action introduite par un des requérants dits privilégiés, ou plus précisément au Parlement européen ou un Etat membre.

Une voie plus indirecte, et plus incertaine, pourrait être envisagée, qui consisterait, en application de l’article 267 TFUE, à saisir une juridiction nationale et de lui demander de poser à la Cour de justice une question préjudicielle en appréciation de validité de cette « décision ».

Ensuite, il résulte d’une jurisprudence constante que la Cour de justice peut seulement annuler ou invalider la décision de conclusion d’un accord international mais non l’accord lui-même. Ainsi, dans l’arrêt précité du 9 août 1994, la Cour a interprété le recours en annulation de l’accord introduit par la France comme étant dirigé contre l’acte par lequel la Commission a entendu conclure cet accord. La question de la conséquence d’une telle annulation sur la validité de l’accord international doit être abordée au seul regard du droit international public, vers lequel il importe donc de se tourner.

Conséquences en droit international

A cet égard, en droit international public, la notion de traité est entendue assez largement, comme en témoigne cette définition codifiant le droit coutumier reprise dans la Convention de Vienne de 1986 sur le droit des traités entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales : « […] l’expression ‘traité’ s’entend d’un accord international régi par le droit international et conclu par écrit […] que cet accord soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière » (voy. les commentaires de cet article et des autres dispositions pertinentes des conventions de Vienne sur le droit des traités dans O. Corten et P. Klein (dir.), Les Conventions de Vienne sur le droit des traités. Commentaire article par article).

La dénomination, ou plus généralement la forme de l’accord, n’importe donc pas. Ont ainsi été considérés comme des traités entre Etats (mais on peut sans aucun doute transposer ces enseignements aux traités entre Etats et organisations internationales) : un échange de lettres (C.I.J., Affaire du Différend territorial (Libye/Tchad), Recueil 1994, not., § 31) , un simple procès-verbal de réunion (C.I.J., Affaire de la Délimitation maritime et des questions territoriales entre le Qatar et Bahreïn, Recueil 1994, § 23.), un communiqué conjoint (C.I.J., Affaire du Plateau continental de la Mer Egée, Recueil 1978, §§ 95-98) ou encore … une déclaration commune (C.I.J., Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, Recueil 2002, § 263). Le caractère informel de la « déclaration UE-Turquie » ne constitue donc aucunement un obstacle à sa qualification de traité. Le droit international et le droit européen se rejoignent sur ce point.

La seule condition potentiellement problématique en l’espèce est celle selon laquelle l’accord doit être « régi par le droit international », ce qui suppose une volonté des parties de produire des engagements juridiques relevant du droit international public. Ici aussi, les critères du droit international sont très similaires à ceux dégagés par la Cour de justice qui d’ailleurs s’y réfère explicitement.

En l’espèce, et comme indiqué ci-dessus (point 4), la « déclaration UE-Turquie » a pour objet la circulation des personnes et le statut de réfugié, un domaine qui relève indéniablement de l’ordre juridique international. La terminologie utilisée témoigne d’ailleurs d’une volonté de s’engager, comme en témoignent les extraits suivants : « l’UE et la Turquie ont décidé ce jour de … »,  « sont convenues des points d’action complémentaires suivants… »… « La Turquie prendra toutes les mesures nécessaires pour éviter que… » ; … « un programme d’admission humanitaire volontaire sera activé. Les États membres de l’UE y contribueront… ». Les termes ainsi soulignés ont une portée qui, loin d’être simplement exhortative ou indicative, est normative et prescriptive. De manière tout à fait explicite, les parties précisent encore que : « Cela se fera en totale conformité avec le droit de l’UE et le droit international » ou encore « conformément aux normes internationales applicables ».

Bref, au vu des termes mêmes de cette déclaration, il paraît difficile de lui dénier la qualité de « traité », au sens du droit international public. Cela étant, le non-respect des procédures internes de l’UE lors de la conclusion de ce traité pourrait avoir des conséquences non sur l’existence, mais sur la validité de ce dernier. Le droit coutumier en la matière est exprimé dans deux dispositions de la Convention précitée de Vienne de 1986 :

« Article 27 […]

2. Une organisation internationale partie à un traité ne peut invoquer les règles de l’organisation comme justifiant la non-exécution du traité.

3. Les règles énoncées dans les paragraphes précédents sont sans préjudice de l’article 46 ».

« Article 46 […]

2. Le fait que le consentement d’une organisation internationale à être liée par un traité a été exprimé en violation des règles de l’organisation concernant la compétence pour conclure des traités ne peut être invoqué par cette organisation comme viciant son consentement, à moins que cette violation n’ait été manifeste et ne concerne une règle d’importance fondamentale.

3. Une violation est manifeste si elle est objectivement évidente pour tout Etat ou toute organisation internationale se comportant en la matière conformément à la pratique habituelle des Etats et, le cas échéant, des organisations internationales et de bonne foi ».

Il en découle que, si, en principe, l’UE ne pourrait se prévaloir de la violation de ses propres règles pour justifier la non-exécution du traité, une exception est cependant réservée aux cas de violation « manifeste » concernant une règle d’une « importance fondamentale ».

Pour ce qui est de la deuxième condition,  l’accord a été conclu  en violation totale du prescrit de l’article 218 TFUE (point 7). Or cette disposition doit indéniablement être considérée comme une règle d’une importance fondamentale. La Cour internationale de justice a ainsi indiqué que  « les règles relatives au pouvoir de signer des traités au nom d’un Etat sont des règles constitutionnelles d’une importance fondamentale » (Affaire de la Frontière terrestre et maritime entre le Cameroun et le Nigéria, précitée, § 265) et cette affirmation peut assurément être transposée au droit d’une organisation internationale comme l’UE, d’autant que, comme déjà indiqué, la Cour de justice de l’Union européenne lui a expressément accordé ce statut. On peut d’ailleurs penser que c’est ce qui explique que le Conseil européen ait préféré dénier la qualité d’accord à la déclaration commune avec la Turquie : par le biais de cette qualification, sans doute espérait-il échapper à l’obligation de respecter l’article 218 TFUE…

Peut-on également considérer que cette violation était « manifeste » et donc « objectivement évidente » pour la Turquie ? Dans l’affaire que l’on vient de citer, la Cour internationale de justice est restée très prudente sur cette question, puisqu’elle estime que la connaissance par un Etat d’une règle constitutionnelle de droit interne d’un autre Etat suppose que ce dernier l’ait « rendu[e] publique de manière appropriée ».

Dans notre cas, on n’est cependant pas devant une règle de droit interne, mais devant des règles conventionnelles qui sont par définition publiques, les traités européens faisant l’objet de diverses publications, écrites et électroniques. Plus précisément, il est difficile d’imaginer que la Turquie, candidate à l’adhésion et engagée dans des négociations à cet effet depuis des années, n’ait pas connaissance des principes régissant la conclusion des accords internationaux de l’Union et en particulier des principes selon lesquels le Parlement européen doit être impliqué dans la procédure de conclusion de ces accords et que le Conseil européen n’est  en revanche pas habilité à y intervenir.

En conclusion

Dans ces conditions, et toujours si l’on s’en tient au droit international public, il apparaît que la « déclaration UE-Turquie » peut a priori être qualifiée de traité, mais un traité dont il est sérieusement permis de douter de la validité. Rien ne devrait dès lors sérieusement empêcher de remettre en cause les effets juridiques de cette déclaration, que ce soit en droit européen ou en droit international public.