Print this article

By Eugénie Delval, Teaching Assistant at ULB Faculty of Law 

On se souvient de la vive polémique survenue en Belgique fin 2016, à propos de visas dits “humanitaires” sollicités par une famille syrienne en vue de rejoindre le territoire belge de façon sûre et légale pour y demander l’asile. La Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) était intervenue par son arrêt X et X c. Etat belge du 7 mars 2017 , décidant que de telles demandes de visas relèvent du seul droit national et non du droit de l’UE, de sorte que la Charte des droits fondamentaux de l’UE (CDFUE) ne trouve pas à s’appliquer. Bien que cet arrêt fut accueilli avec soulagement par le gouvernement belge et les 13 Etats intervenants, loin de clore la polémique, il a suscité de nombreuses réactions virulentes, certains allant jusqu’à dénoncer l’opportunisme politique de la Cour. Aujourd’hui, la saga continue devant la Cour européenne des droits de l’homme, la Grande Chambre ayant été saisie d’une affaire similaire, M.N. et autres c. Belgique, le 26 novembre 2018. La Cour de Strasbourg prendra-t-elle le même chemin prudent de la CJUE, ou bousculera-t-elle le système européen d’asile ?

1. La question de l’ouverture  de voies d’accès légales et sûres

La question de l’octroi de visas humanitaires permettant aux demandeurs d’asile d’accéder légalement et en toute sécurité au territoire belge doit être replacée dans le contexte plus large  de la « crise des réfugiés » qui a secoué l’UE en 2015-16. Ce contexte a mis en lumière l’un des grands paradoxes du droit international et européen de l’asile : autant le droit de fuir la persécution et de chercher l’asile est garanti, autant le droit d’atteindre le territoire d’un pays tiers en vue de solliciter l’asile ne l’est pas. Paradigme implicite du droit des réfugiés, les Etats ne se considèrent obligés vis-à-vis des réfugiés qu’une fois qu’ils sont parvenus sur leur territoire ou se trouvent sous leur contrôle. D’une part, et la « crise des réfugiés » l’a démontré à suffisance, l’accès spontané au territoire européen, déjà périlleux dès lors qu’il s’agit de traverser une mer, est rendu en pratique excessivement difficile par les Etats membres qui multiplient les obstacles frontaliers dans le cadre de la lutte contre l’immigration irrégulière devenue l’objectif essentiel de la politique européenne. Ces réactions contraignent les demandeurs d’asile à emprunter des voies toujours plus dangereuses, seuls moyens d’accéder à “l’Eldorado européen”, résultant en plus de 5200 morts en Méditerranée en 2016, 3100 en 2017 et plus de 3000 en 2018. D’autre part, s’il existe certaines voies d’accès légales et sûres, elles sont largement insuffisantes de sorte que la grande majorité des personnes qui se voient reconnaître le statut de réfugié ou le bénéfice de la protection subsidiaire, sont entrées irrégulièrement (c’est-à-dire sans remplir les conditions requises pour avoir accès au territoire européen, en particulier l’obligation de visa imposée à certains ressortissants de pays tiers par le règlement 539/2001.

Dans un tel contexte, le développement de voies légales et sûres d’accès au territoire européen n’a de cesse d’être revendiqué par de nombreux experts internationaux et acteurs de la société civile. Parmi ces voies d’accès légales, on trouve lles dispositifs de réinstallation et les visas dits “humanitaires”. Par rapport à la dénomination de cette dernière voie d’accès, il est permis de s’interroger sur son inadéquation puisqu’il s’agit plus précisément d’un visa “asile”. A ces deux voies s’ajoutent les mécanismes de migration régulière tels que la réunification familiale, les permis  de travail et d’étude qui peuvent être accordés préférentiellement à des réfugiés. Toutefois, force est de constater que ces voies d’accès offrent un nombre de places tout à fait insuffisant par rapport au nombre de demandeurs d’asile , qu’elles font appel à des processus de sélection parfois douteux (la récente polémique de la vente des visas humanitaires en Belgique  en fournit un parfait exemple) et, surtout, qu’elles semblent être basées sur la discrétion des Etats membres. C’est précisément en raison de cette dernière caractéristique que le débat sur les visas humanitaires présente toute son importance, comme nous le montrent les affaires X et X c. Etat belge et M.N. et autres c. Belgique.

2. Retour sur les deux affaires X et X c. Etat belge et M.N. et autres c. Belgique

L’affaire M.N et autres commence par un  jeu de ping-pong incessant entre l’Office des étrangers  compétent pour l’examen des demandes de visa, et la juridiction belge compétente en matière d’asile et d’immigration, le Conseil du Contentieux des Etrangers (CCE). Une famille syrienne avait déposé des demandes de visas à validité territoriale limitée auprès de l’ambassade belge à Beyrouth, le 22 août 2016, sur base de l’article 25 §1 a) du code des visas, le but étant de parvenir légalement et en toute sécurité sur le territoire belge en vue d’y demander l’asile. Ces demandes ont été rejetées par l’OE le 13 septembre 2016. Le 7 octobre 2016, le CEE a suspendu en extrême urgence ces décisions de refus, considérant qu’eu égard à la situation sécuritaire en Syrie, le risque de violation de l’article 3 de la CEDH était sérieux. Le CCE a alors ordonné à l’OE de prendre de nouvelles décisions dans les 48h. Toutefois, l’OE a rendu deux nouvelles décisions de refus, les 10 et 17 octobre 2016, motivées de la même façon que la première décision. Elles furent à nouveau suspendues en extrême urgence et, dans son troisième et dernier arrêt, le CCE a finalement ordonné à l’administration de délivrer dans les 48h un laissez-passer ou un visa aux requérants. L’administration belge a toutefois continué à refuser d’exécuter les arrêts du CCE de sorte que le Tribunal de première instance a ordonné à l’Etat belge de délivrer un visa ou un laissez-passer dans les 48h sous peine d’astreinte. Après avoir été confirmée, l’exécution de ces astreintes a été suspendue par la Cour d’Appel (pour commentaire, voy. ici). Les requérants ont finalement décidé d’introduire un recours devant la CEDH le 10 janvier 2018.


C’est pour sortir de ce cercle vicieux nourrissant une polémique médiatisée que le CCE a saisi la CJUE de questions préjudicielles, dans une affaire similaire qui a donné lieu à l’arrêt X et X c. Etat belge. Pareillement, une famille syrienne avait déposé des demandes de visas sur base de l’article 25, §1, a) du code visa, auprès de l’ambassade belge à Beyrouth, le 12 octobre 2016, afin de demander l’asile en Belgique. Le 18 octobre 2016, l’OE a rejeté ces demandes et les requérants ont introduit un recours en suspension en extrême urgence devant le CCE. Le 8 décembre 2016, le CCE a saisi la CJUE de deux questions préjudicielles. La première se présente comme suit : (1) « ‘Les obligations internationales’ visés à l’article 25, paragraphe 1, sous a), du code des visas, visent-elles l’ensemble des droits garantis par la Charte, dont, en particulier, ceux garantis par l’article 4 et 18, et recouvrent-elles également les obligations auxquelles sont tenus les Etats membres, au regard de la CEDH, et de l’article 33 de la convention de Genève ? » Plus précisément, il s’agissait de savoir si l’article 25 du code des visas doit être interprété en ce sens que l’Etat membre, saisi d’une demande de visa à validité territoriale limitée, est tenu de délivrer le visa s’il y a un risque sérieux de violation des articles 4 ou 18 de la Charte, 3 de la CEDH, ou 33 de la Convention de Genève.


Ces deux affaires remettent ainsi en cause le caractère discrétionnaire des visas asile. Considérer que le respect de leurs obligations internationales, telles que l’interdiction des traitements inhumains et dégradants (articles 4 de la Charte et 3 de la CEDH), impose aux Etats membres de délivrer des visas en cas de motifs sérieux et avérés permettant de penser que le refus exposerait les demandeurs à pareils traitements, fournirait une base légale précise d’accès au territoire européen. Le respect des droits fondamentaux imposerait aux Etats membres une obligation positive de délivrer un visa humanitaire afin de prévenir leur violation, et ce, en excluant toute appréciation discrétionnaire des Etats. C’est ce qu’avait avancé l’avocat général P. Mengozzi dans ses conclusions sur l’affaire X et X. Selon ce dernier, les demandes de visas relèvent bien de l’article 25, §1 du code des visas, peu importe que l’intention soit de demander l’asile par la suite. Par conséquent, en mettant ainsi en œuvre le droit de l’UE, la Belgique est tenue de respecter l’article 4 de la Charte qui lui impose de délivrer les visas dès lors qu’un refus exposerait les requérants à des traitements inhumains ou dégradants (voyez V. Moreno-Lax en ce sens).

3. Le refus de la CJUE de se prononcer sur le fond

La CJUE n’a pas suivi le raisonnement de son avocat général. Elle a décidé que la demande de visa humanitaire introduite auprès d’une ambassade d’un Etat Membre, dans un pays tiers, en vue de demander l’asile une fois arrivé sur le territoire de l’Etat membre ne relève pas du droit de l’UE. La Cour note que le code des visas concerne les visas pour les séjours d’une durée maximale de 90 jours, alors que les demandes des requérants ont été formées dans le but de demander l’asile en Belgique, et donc de se voir délivrer un permis de séjour supérieur à 90 jours. Les demandes ne relèvent donc pas du champ d’application du code des visas. La Cour relève ensuite qu’aucun acte législatif n’a été adopté par l’Union en ce qui concerne les conditions de délivrance, par les Etats membres, de visas ou de titres de séjour de longue durée pour motifs humanitaires. La situation ne relève donc pas du droit de l’Union mais du seul droit national de sorte que les dispositions de la CDFUE ne s’appliquent pas.


Ce faisant, la Cour adopte une approche prudente et formaliste, lui permettant de ne pas prendre avoir à trancher le fond de la question. En décidant que la celle-ci ne relève pas du droit de l’Union, la Cour balaye du revers de la main les arguments tirés de la Charte et manque l’occasion de se prononcer sur son application extra-territoriale. Si certains  ont espéré que la CJUE allait saisir l’opportunité de mettre fin aux périls de la traversée de la Méditerranée par des réfugiés, celle-ci en a déçu plus d’un. S’il est vrai que l’affaire portée devant elle comportait de nombreuses implications politiques et auraient pu changer fondamentalement le système européen d’asile, le résultat est maigre d’un point de vue humain. La seule porte entrouverte par la Cour vise une évolution du droit de l’Union quant à l’adoption de règles communes sur la délivrance de visas humanitaires de courte ou de longue durée.


Cette porte pourrait s’ouvrir davantage tant que les discussions relatives aux visas humanitaires se poursuivent au sein du Parlement européen et de la Commission. Le 11 décembre 2018, le Parlement a en effet voté en faveur d’un rapport d’initiative législative appelant la Commission à examiner l’opportunité de déposer, pour mars 2019, une proposition de législation permettant aux personnes en quête d’une protection internationale de demander un visa humanitaire dans une ambassade ou consulat européen. Si elle était suivie, une telle proposition ferait donc entrer les visas humanitaires dans le champ du droit de l’Union, de sorte qu’il faudrait alors trancher la question de savoir si le refus d’un visa équivaut à une violation de l’article 4 de la CDFUE ou 3 de la CEDH. L’affaire M.N. et autres c. Belgique pendante devant la Grande Chambre de la CEDH viendra alimenter ce débat. Reste à savoir quelle sera la contribution de la Cour de Strasbourg.

4. Qu’attendre de l’affaire M. N. et autres c. Belgique?

Le cadre juridique devant la CEDH est évidemment différent de celui devant la CJUE en ce que la question préalable du champ d’application de la CDFUE et de la CEDH se pose de manière distincte. Tandis que la CJUE était appelée à se positionner quant à l’interprétation du code des visas combiné à la Charte, la CEDH doit décider s’il y a eu violation de la CEDH tout en devant se prononcer au préalable sur son champ d’application. Mais la question de fond sous-jacente est la même : les Etats ont-ils l’obligation de délivrer des visas afin de permettre aux requérants d’atteindre leur territoire en toute sécurité pour y demander l’asile, lorsque leur refus risque de soumettre les requérants à des traitements inhumains ou dégradants ? En d’autres termes, est-ce que le respect de l’article 3 de la CEDH impose aux États des obligations positives de délivrer des visas permettant aux demandeurs d’asile d’accéder légalement et en toute sécurité à leur territoire?  Dans le cadre de l’affaire M.N. et autres c. Belgique, les requérants se plaignent en effet du refus des autorités belges d’exécuter les mesures ordonnées par le CCE (i.e. délivrer le visa ou le laissez-passer), alléguant avoir été maintenus dans une situation contraire à l’article 3 de la CEDH. En outre, les requérants invoquent la violation des articles 6, §1 (droit à un procès équitable) et 13 (droit à un recours effectif) en ce qu’il leur était impossible de poursuivre l’exécution par la voie judiciaire des mesures ordonnées par le CCE.


La question préalable qui devra être examinée par la Cour est de savoir si la CEDH est applicable aux demandes de visas introduites dans un consulat européen établi dans un pays tiers, aux fins de demander l’asile. Partant, la Cour devra décider si, en statuant sur des demandes de visas  aux fins de solliciter l’asile, la Belgique exerçait sa juridiction sur les demandeurs de visa au sens de l’article 1er de la Convention. Cette question présente est similaire à celle qui était posée devant la CJUE en ce qu’il s’agit de déterminer si la CEDH trouve à s’appliquer, tout comme il s’agissait de déterminer si la CDFUE était d’application. Mais les critères d’application sont différents: celui de la “juridiction” d’un côté, et celui de la “mise en oeuvre du droit de l’Union” de l’autre.


Il ressort d’une jurisprudence constante de la CEDH que, si la juridiction est principalement territoriale, elle peut également s’exercer de façon extra-territoriale dans des circonstances exceptionnelles. En bref, ces situations exceptionnelles visent des situations de contrôle effectif d’un Etat sur une zone située en dehors de son territoire (par exemple, en cas d’occupation armée), ainsi que des hypothèses d’autorité ou de contrôle exercé(s) par un agent de l’Etat. On relèvera avec intérêt que la Cour a indiqué dans l’affaire Al-Skeini que la juridiction de l’Etat peut naître des actes des agents diplomatiques ou consulaires présents en territoire étranger, conformément aux règles du droit international, dès lors que ces agents exercent une autorité ou un contrôle sur autrui. Peut-on dire que les autorités consulaires belges exerçent un contrôle ou une forme d’autorité sur les demandeurs de visa?


Pour tenter de répondre à cette question, on peut tenter de comparer l’affaire M.N. et autres avec l’intéressante affaire M. c. Danemark dans laquelle un homme s’était réfugié au sein de l’ambassade danoise de Berlin-Est dans sa tentative de fuir l’Allemagne de l’Est et avait été livré à la police est-allemande par les agents consulaires. La Commission européenne des droits de l’homme avait décidé que M. se trouvait bien sous la juridiction du Danemark. Il est vrai que la situation dans M.N. et autres est différente puisque les requérants sont retournés en Syrie et n’étaient plus physiquement présents dans l’ambassade belge. Est-ce que le fait que les agents consulaires avaient le moyen de protéger les requérants (délivrer le visa ou garder le requérant à l’intérieur du consulat) mais refusaient de le mettre en œuvre est suffisant pour dire qu’il y a juridiction sous la forme d’une autorité/contrôle exercé sur les demandeurs de visa?, S’il est vrai qu’en fait comme en droit un Etat exerce une certaine autorité sur ses locaux consulaires considérés en droit international comme inviolables, est-ce suffisant pour conclure à l’exercice d’une juridiction surtout que, à la différence de l’affaire M. c Danemark, les requérants qui demandent un visa sont, non seulement entrés dans l’ambassade volontairement, mais en sont également sortis de leur plein gré sans y avoir été contraints par les agents consulaires et sans que ceux-ci aient alerté les autorités libanaises (Etat de transit) ou syriennes (Etat d’origine). Encore la liberté des requérant peut-elle être remise en cause dans la mesure où il peut, à juste titre, être avancé que ce sont les circonstances du conflit, l’absence de voies d’accès légales et sûres à la protection internationale et la multiplication des obstacles érigés par les Etats pour combattre l’immigration irrégulière (dont, en premier lieu, l’obligation de disposer d’un visa pour se rendre dans l’UE, ce qui rend impossible l’embarquement dans un moyen de transport en raison des obligations faites aux transporteurs de vérifier, sous peine de sanction, que les personnes disposent bien des documents requis pour entrer dans l’Etat de destination) qui ont contraint les requérants à pénétrer dans l’ambassade pour y demander des visas humanitaires.


A considérer que cette première étape est franchie, et que la Cour estime donc que la CEDH s’applique dans cette affaire, encore devra-t-elle déterminer si le refus de délivrer des visas humanitaires a emporté violation de l’article 3. On voit que si la question de l’applicabilité des instruments de protection des droits humains se pose différemment à Luxembourg et à Strasbourg, la question de fond est quant à elle identique. Il est bien connu que la CEDH a déduit dans la célèbre affaire Soering de l’interdiction mentionnée à l’article 3 un principe de non-refoulement. Ce principe impose d’abord des obligations négatives aux Etats parties de ne pas renvoyer un individu vers un autre Etat où il y a des motifs sérieux de croire qu’il risque d’être soumis à des traitements inhumains ou dégradants. On peut dès lors se demander si ce principe impose aussi aux Etats l’obligation positive de mettre en place des systèmes effectifs permettant de protéger les individus contre le risque de violation de l’article.


En effet, la CEDH répète que l’article 1er, combiné à l’article 3, implique que les Etats doivent adopter des mesures appropriées pour empêcher que les individus se trouvant sous leur juridiction ne soient soumis à des traitements inhumains ou dégradants, même par des acteurs privés (affaire Opuz c. Turkey). La Grande Chambre de la Cour a même réaffirmé, dans l’arrêt El Masri c. L’Ex-République Yougoslave de Macédoine, que la responsabilité de l’Etat peut se trouver engagée lorsque les autorités n’ont pas pris de mesures raisonnables pour empêcher la matérialisation d’un risque de mauvais traitement dont elles avaient ou auraient dû avoir connaissance. Tenant compte du fait que les autorités belges ne pouvaient prétendre ignorer la situation en Syrie et dans ses pays voisins et de l’absence d’alternative pour les requérants, la réponse à apporter à la seconde question posée à la CEDH paraît positive. Une interprétation  du principe de non-refoulement impliquerait alors que les Etats fournissent aux personnes en quête de protection internationale une possibilité raisonnable de demander son bénéfice, par exemple par le biais de demandes de visas humanitaires (voy. notamment les conclusions écrites des tierces parties intervenantes dans l’affaire M.N.). L’existence d’une obligation positive de délivrer un visa en vertu de l’article 3 a été affirmée  par le juge Albuquerque dans son opinion concordante dans l’affaire Hirsi Jamaa et autres c. Italie: « Si par exemple une personne qui risque d’être torturée dans son pays demande l’asile auprès d’une ambassade d’un Etat lié par la Convention européenne des droits de l’homme, un visa d’entrée sur le territoire de cet Etat doit lui être accordé, de manière à permettre le lancement d’une véritable procédure d’asile dans l’Etat d’accueil. Il ne s’agira pas là d’une réponse purement humanitaire découlant de la bonne volonté et du pouvoir discrétionnaire de l’Etat. Une obligation positive de protection naîtra alors de l’article 3. En d’autres termes, la politique d’un pays en matière de visas est subordonnée aux obligations qui lui incombent en vertu du droit international des droits de l’homme ». Reste cependant la question de savoir si le refus d’un visa peut-être considéré comme une sorte de refoulement…


Il nous semble probable que la Cour refusera d’admettre la juridiction de la Belgique et adoptera ainsi une approche aussi prudente que la CJUE dans l’affaire X et X. Une fois de plus, il est donc fort à parier que nous n’aurons pas de réponse quant au fond d’une question essentielle pour les réfugiés de notre époque.