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By Nuno Piçarra, Universidade Nova de Lisboa & European University Institute.

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Le Conseil des ministres a adopté le 11 novembre 2016 une nouvelle décision permettant à cinq Etats Schengen de prolonger pour trois mois supplémentaires des contrôles aux frontières intérieures en cas de circonstances exceptionnelles. Cette décision faisant suite à celle du 12 mai 2016 qui avait autorisé ces contrôles pour six mois pose question au regard d’une modification de sa base juridique, à savoir, l’article 29 du Code Frontières Schengen (CFS, règlement 2016/399 du 9 mars 2016). En effet, le paragraphe 1er de cet article a été modifié récemment par l’article 80 du règlement 2016/1624 du 14 septembre 2016 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes.

L’article 29 CFS qui établit une procédure spécifique de réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures « en cas de circonstances exceptionnelles mettant en péril le fonctionnement global de l’espace sans contrôles aux frontières intérieures » a été, avant sa modification, la base légale de la décision d’exécution 2016/894 du 12 mai 2016. Par cette décision, le Conseil a, après avoir imputé à la Grèce des manquements graves persistants liés au contrôle de ses frontières extérieures mettant en péril le fonctionnement global de l’espace Schengen, recommandé à l’Autriche, à l’Allemagne, au Danemark, à la Suède et à la Norvège de maintenir des contrôles à certaines de leurs frontières intérieures pour une durée maximale de six mois à compter du 12 mai 2016. Conformément à l’article 29 CFS, le Conseil ne peut pas recommander aux autres État membres de réintroduire temporairement le contrôle aux frontières intérieures sans imputer de tels manquements à au moins un État Schengen. Les doutes concernant la légalité de cette décision ont déjà été examinés dans ce blog (Nuno Piçarra, « Rétablissement des contrôles… »).

Dans sa version initiale, l’article 29, paragraphe 1er, comportait une lacune que la crise de l’asile a rendue manifeste. En effet, s’agissant, pour le Conseil, de recommander « en dernier recours » « à un ou plusieurs États membres de décider de réintroduire le contrôle à toutes leurs frontières intérieures ou sur des tronçons spécifiques de celles-ci », la disposition en question ne faisait pas de distinction entre, d’une part, les « manquements graves persistants dans l’exécution du contrôle aux frontières extérieures », susceptibles d’être prévenus et évités par le biais d’une « diligence moyenne » de la part de l’État concerné et, d’autre part, les manquements qui, ne pouvant pas être contrôlés par un État en raison de la spécificité et de la disproportion de la pression migratoire à ses frontières extérieures, s’apparentent à de la force majeure. Cela ne préjuge pas de la question différente – et préalable – de savoir si, dans une telle hypothèse, compte tenu de ses obligations en matière de protection internationale « notamment en ce qui concerne le non-refoulement », l’État concerné devrait, ou non, appliquer les règles du CFS dont la violation est considérée comme constitutive de tels manquements.

En bref, selon la version antérieure de l’article 29, paragraphe 1er, de tels manquements, quelle qu’en fût la cause, permettaient au Conseil de recommander aux États Schengen de réintroduire temporairement les contrôles aux frontières intérieures. Une fois appliquée, une telle recommandation pouvait, à la limite, impliquer la suspension de l’État concerné de « l’espace sans contrôle aux frontières intérieures ».

L’article 80 du règlement 2016/1624 a introduit dans le paragraphe 1er de l’article 29 CFS deux nouveaux fondements pour le déclenchement de la « procédure spécifique » que cette disposition prévoit. Ces fondements s’ajoutent aux « manquements graves persistants liés au contrôle aux frontières extérieures visés à l’article 21 » CFS. La présente contribution commence par identifier ces deux nouveaux fondements (1), en les soumettant à une appréciation critique afin de savoir s’ils comblent la lacune détectée dans la version antérieure de l’article 29, paragraphe 1er (2). In fine, elle répondra à la question de savoir si, au cas où la nouvelle version de l’article 29, paragraphe 1er, aurait déjà été en vigueur le 12 mai 2016, la décision d’exécution du Conseil aurait pu avoir le même contenu à l’égard de la Grèce (3).

1. Les nouveaux fondements pour la réintroduction temporaire du contrôle aux frontières intérieures conformément à l’article 29 CFS

Le nouveau paragraphe 1er de l’article 29 CFS renvoie à l’article 19 (« Situation aux frontières extérieures nécessitant une action urgente »), paragraphe 1er sous a) et b), du règlement 2016/1624.

Le premier fondement sous a) vise l’État Schengen qui, à la suite d’une évaluation considérant que ses frontières sont vulnérables, ne se conforme pas à une décision du Conseil définissant les mesures qui doivent être mises en œuvre d’urgence par l’Agence européenne de garde-frontières et ne coopère pas avec celle-ci. Une telle décision est adoptée parce que l’État concerné n’a pas pris auparavant les mesures nécessaires conformément à une décision de l’Agence et a rendu le contrôle aux frontières extérieures « à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen risque d’être compromis ». Les mesures définies par le Conseil sont donc des « mesures d’atténuation de ces risques » provoqués par l’État concerné.

Le second fondement sous b) pour que le contrôle aux frontières intérieures puisse être réintroduit conformément à l’article 29 CFS vise l’État membre « confronté à des défis spécifiques et disproportionnés aux frontières extérieures » qui ne se conforme pas à une décision du Conseil définissant les mesures qui doivent être mises en œuvre par l’Agence et ne coopère pas avec celle-ci. Une telle décision est adoptée parce que l’État concerné soit (i) n’a pas demandé un appui suffisant à l’Agence (lancement d’opérations conjointes et d’interventions rapides aux frontières extérieures ou création d’équipes d’appui à la gestion des flux migratoires), soit (ii) tout en ayant demandé cet appui, « ne fait pas le nécessaire pour mettre en œuvre les mesures prévues ». Ces comportements de l’État concerné étant susceptibles de rendre « le contrôle aux frontières extérieures à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen risque d’être compromis », les mesures définies par le Conseil constituent des « mesures d’atténuation de ces risques ».

Les deux catégories de décisions du Conseil prises en vertu de l’article 19, paragraphe 1er, du règlement 2016/1624 doivent constituer « une réponse unifiée, rapide et efficace au niveau de l’UE » (considérant n° 28 de ce règlement). Les mesures que le Conseil peut définir en vue d’atténuer la mise en péril du fonctionnement global de l’espace Schengen sont énoncées au paragraphe 2 de l’article 19 : (i) organisation et coordination des interventions rapides aux frontières et déploiement des équipes européennes de garde-frontières et de garde-côtes, issues de la réserve de réaction rapide, ainsi que des équipes européennes de garde-frontières et de garde-côtes supplémentaires, le cas échéant ; (ii) déploiement des équipes de garde-frontières et de garde-côtes dans le cadre des équipes d’appui à la gestion des flux migratoires dans les « zones d’urgence migratoire » (hotspot areas); (iii) coordination des activités pour un ou plusieurs États membres et pays tiers aux frontières extérieures, y compris des opérations conjointes avec des pays tiers voisins ; (iv) déploiement d’équipes techniques ; (v) organisation des interventions en matière de retour.

Conformément au paragraphe 3, c’est au directeur exécutif de l’Agence qu’il revient de (i) déterminer les mesures devant être prises pour l’exécution de la décision du Conseil et (ii) en accord avec l’État concerné, établir un plan opérationnel et le lui transmettre. L’Agence doit déployer sans retard, et en tout état de cause dans un délai de cinq jours ouvrables à partir de l’établissement du plan opérationnel, les équipements techniques nécessaires et le personnel nécessaire, issu de la réserve de réaction rapide.

Enfin, si l’État concerné ne se conforme pas, dans un délai de trente jours, aux décisions du Conseil prises en vertu de l’article 19, paragraphe 1er et ne coopèrent pas avec l’Agence, la Commission peut déclencher la procédure prévue à l’article 29 CFS.

2. Appréciation critique du nouvel article 29, paragraphe 1er, CFS

Les deux nouveaux fondements prévus à l’article 29, paragraphe 1er, CFS ont en commun le fait qu’ils présupposent des situations de vulnérabilité aux frontières extérieures des États concernés qui sont susceptibles de les empêcher d’appliquer le CFS sans un appui de l’UE et en particulier de l’Agence. Dans le premier cas, cette vulnérabilité est constatée à la suite d’une évaluation effectuée en vertu de l’article 13 du règlement 2016/1624 relatif au corps européen de garde-frontières. Dans le second, la vulnérabilité est la conséquence du fait que l’État concerné est « confronté à des défis spécifiques et disproportionnés aux frontières extérieures», selon l’expression introduite par l’article 19, paragraphe 1er, sous b), du même règlement.

La fausse neutralité du mot « défi » surprend, d’autant plus que le 1er considérant du règlement 2016/1624 se réfère expressément soit à des « flux migratoires sans précédent vers le territoire de l’Union », soit à des « flux croissants de migration mixte ». Quoi qu’il en soit, l’introduction d’un concept identifiant aux frontières extérieures des situations qui échappent au contrôle d’un État, voire relèvent de la force majeure et exigent une action urgente de l’Agence, est susceptible de combler la lacune détectée et doit donc être saluée.

Dans l’hypothèse prévue au paragraphe 1er, sous a), de l’article 19 du règlement 2016/1624, l’intervention de l’Agence ne peut avoir lieu qu’après la constatation d’une triple défaillance de la part de l’État concerné : (i) dans un premier temps, ses équipements techniques, systèmes, moyens, ressources, infrastructures et personnel qualifié, nécessaires pour le contrôle aux frontières extérieures, ont été jugés insuffisants à la suite d’une évaluation de l’Agence concluant à une situation de vulnérabilité ; (ii) dans un deuxième temps, l’État concerné ne s’est pas conformé à une recommandation du directeur exécutif de l’Agence énumérant les mesures correctives nécessaires pour éliminer les vulnérabilités détectées ; (iii) dans un troisième temps, l’État concerné ne s’est pas conformé à la décision de l’Agence énumérant les mesures correctives.

Ce dispositif passe toutefois sous silence la question importante de savoir si l’État concerné est objectivement à même de prendre les mesures correctives qui sont exigées de lui à la suite de l’évaluation de l’Agence, ou, en amont, s’il était objectivement à même de se doter de l’équipement, du personnel et des ressources nécessaires, compte tenu notamment de la dimension de ses frontières extérieures et/ou de sa situation géographique. Une telle omission ne constitue pas forcément une négligence coupable de l’État défaillant. Elle peut en effet renvoyer à une impossibilité objective, en particulier en cas de « défis spécifiques et disproportionnés à ses frontières extérieures », rendant indispensable une intervention de l’Agence à ce stade.

Ce n’est que dans un quatrième temps que l’Agence doit intervenir moyennant une décision du Conseil qui définit son mandat. L’intervention a pour but de remédier aux défaillances de l’État concerné susceptibles de compromettre le fonctionnement de l’espace Schengen. Dès lors que le paragraphe 10 de l’article 19 du règlement 2016/1624 envisage ouvertement l’hypothèse que l’État concerné ne se conforme pas à la décision du Conseil et donc décide de ne pas coopérer avec l’Agence, il est logique que, dans une telle hypothèse, le Conseil puisse recommander aux autres États Schengen de réintroduire le contrôle aux frontières intérieures avec l’État concerné, conformément à l’article 29 CFS.

Le second nouveau fondement pour déclencher la procédure spécifique de l’article 29 CFS est marqué par une présence plus immédiate de l’Agence, à laquelle tout État Schengen « confronté à un défi spécifique et disproportionné à ses frontières extérieures » doit demander le plus tôt possible des mesures d’appui suffisant (lancement d’opérations conjointes et d’interventions rapides aux frontières extérieures ou création d’équipes d’appui à la gestion des flux migratoires).

Par définition, un État est « confronté à des défis spécifiques et disproportionnés à ses frontières extérieures » lorsqu’il n’est pas à même d’y faire face sans l’appui de l’Agence. Dans cette hypothèse, le but de l’intervention de l’Agence est précisément d’éviter que l’État concerné n’atteigne une situation où le contrôle aux frontières extérieures est rendu à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen risque d’être compromis. Toutefois, s’agissant d’entreprendre les actions nécessaires pour l’exécution pratique des mesures d’appui adoptées par l’Agence, on ne saurait exclure de prime abord une situation où l’État concerné se trouverait dans l’impossibilité objective de le faire.

Pour toutes ces raisons et à l’instar de ce qui a été conclu à propos du premier fondement sous a) de l’article 19, paragraphe 1er, si le règlement 2016/1624 envisage expressément l’hypothèse que l’État concerné décide de ne pas se conformer à la décision du Conseil et de ne pas coopérer avec l’Agence (article 19, paragraphe 10), il est logique que le Conseil puisse également recommander aux autres États Schengen de réintroduire le contrôle aux frontières intérieures avec l’État concerné, conformément à l’article 29 CFS.

C’est précisément ici qui se trouve la raison pour laquelle la modification de l’article 29, paragraphe 1er, CFS introduite par l’article 80 du règlement 2016/1624 n’était pas comprise dans la proposition de la Commission du 15 décembre 2015 (COM(2015) 671).

En effet, dans l’économie de cette proposition, ni l’article 12 (« évaluation de la vulnérabilité »), ni l’article 18 (« situation aux frontières extérieures nécessitant une action urgente ») n’envisageaient la possibilité qu’un État Schengen décide de ne pas se conformer à la décision du directeur exécutif de l’Agence « exposant les mesures correctives nécessaires », qualifiées de contraignantes, ou à la décision de la Commission définissant les mesures à mettre en œuvre par l’Agence si un État ne prend pas ces mesures « en cas de pression migratoire disproportionnée aux frontières extérieures, rendant le contrôle aux frontières extérieures à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen risque d’être compromis ». Selon l’article 18, paragraphe 6, de la proposition de la Commission, l’État concerné « se conforme à la décision de la Commission et, à cet effet, coopère immédiatement avec l’Agence et prend les mesures nécessaires pour faciliter la mise en œuvre de ladite décision et l’exécution pratique des mesures exposées dans ladite décision et dans le plan opérationnel convenu avec le directeur exécutif ». Ce plan exigeait, toutefois, l’accord de l’État concerné, ce qui entravait le droit d’intervention de l’Agence (v. Jorrit Rijpma « The Proposal for a European Border and Coast Guard: evolution or revolution in external border management? », study for the LIBE Committee, 2016, p.18).

Quoi qu’il en soit, la proposition de la Commission impliquait que l’Etat membre ne se conformant pas à cette décision tombe notamment sous le coup de la procédure en manquement. A cette solution « supranationale », le Conseil et le Parlement ont préféré la solution plutôt « intergouvernementale » du nouvel paragraphe 1er de l’article 29 CFS.

Enfin, l’examen complet du second nouveau fondement sous b) de l’article 19 du règlement 2016/1624 visant le déclenchement de la procédure de l’article 29 CFS exige sa délimitation vis-à-vis du fondement relatif aux « manquements graves persistants liés au contrôle aux frontières extérieures visés à l’article 21 » CFS. Une telle délimitation pourrait s’avérer difficile de prime abord. En effet, ainsi que le démontre le cas de la Grèce, l’article 29 CFS, dans sa version antérieure, lui a été appliqué lorsque cet État Schengen se trouvait manifestement « confronté à des défis spécifiques et disproportionnés à ses frontières extérieures », pour utiliser l’expression de l’article 19, paragraphe 1er , sous b), du règlement 2016/1624.

Il ne s’ensuit pourtant pas que le nouveau fondement ait un effet de consomption sur le seul que prévoyait l’article 29 CFS avant d’être modifié par le règlement 2016/1624. Dans sa nouvelle version, les manquements graves persistants dans l’exécution du contrôle aux frontières extérieures devraient se circonscrire à ceux susceptibles d’être objectivement évités par une action diligente de la part de l’État concerné agissant seul, c’est-à-dire aux manquements indépendants des « défis spécifiques et disproportionnés aux frontières extérieures ».

Le nouveau paragraphe 1er de l’article 29 CFS peut certes être considéré comme un « signe concret de solidarité envers la Grèce, en contribuant à une solution de la crise à ses frontières extérieures à court terme », par le biais d’une intervention décisive de l’Agence à laquelle la Grèce n’aurait en principe aucun intérêt à s’opposer. Il s’agit toutefois d’une solution temporaire, dès lors que les instruments que l’Agence peut mobiliser à cette fin sont conçus comme temporaires par le règlement 2016/1624 (v. Philippe De Bruycker, « The European Border and Coast Guard : A new model built on an old logic », European Papers, vol. 1, 2016, No 2, p. 567).

3. La décision d’exécution 2016/894 du 12 mai 2016 au regard du nouvel article 29, paragraphe 1er, CFS

Le constat qui vient d’être établi mène à la question de savoir si, au cas où le nouvel article 29, paragraphe 1er, CFS eût été en vigueur le 12 mai 2016, la décision d’exécution 2016/894 recommandant à cinq États Schengen de maintenir le contrôle aux frontières intérieures, aurait pu avoir le même contenu à l’égard de la Grèce. La réponse est assurément négative.

En effet, la Grèce étant manifestement « confrontée à des défis spécifiques et disproportionnés aux frontières extérieures », le seule reproche qui pourrait, le cas échéant, lui être adressé en vertu du nouveau paragraphe 1er de l’article 29 CFS devrait forcément se référer au fait que cet État ne se serait pas conformé à une décision du Conseil adoptée en vertu de l’article 19, paragraphe 1, sous b), du règlement 2016/1624. Selon cette dernière disposition, le premier reproche susceptible d’être formulé à un État Schengen « confronté à des défis spécifiques et disproportionnés à ses frontières extérieures » est l’absence de demande de mesures d’appui à l’Agence.

Or, dans le cas d’espèce, il est constant que la Grèce a demandé le 3 décembre 2015 à Frontex le déploiement d’une assistance opérationnelle rapide sous la forme d’équipes européennes de gardes-frontières et d’équipement. Cette demande a été approuvée le 10 décembre et les opérations ont eu lieu entre le 28 décembre et le 26 mars 2016 (voyez la décision d’exécution de la Commission du 24 février 2016 arrêtant une recommandation sur les mesures spécifiques à prendre en République hellénique – C(2016)1219, considérant nº 8). Toutefois, selon la Commission elle-même, Frontex “a demandé aux États membres de fournir 743 agents invités pour travailler à la frontière extérieure de la Grèce alors qu’à ce jour, seuls 447 d’entre eux ont été envoyés” (voy. COM(2015) 673, final, p. 6). Res ipsa loquitur quant à la mesure de la solidarité manifestée envers la Grèce par l’ensemble de ses partenaires Schengen…

Par conséquent, il faudrait constater que la Grèce n’avait pas fait le nécessaire pour mettre en œuvre les mesures d’appui demandées à l’Agence, rendant le contrôle aux frontières extérieures à ce point inefficace que le fonctionnement de l’espace Schengen risquerait d’être compromis, pour que le Conseil puisse adopter une décision sur la base de l’article 19, paragraphe 1er, recensant les mesures nécessaires et exigeant la coopération de la Grèce. Une fois cette décision adoptée, il faudrait alors prouver que la Grèce ne s’y est pas conformée, n’ayant pas coopéré avec l’Agence, pour que finalement la Commission puisse déclencher la procédure de l’article 29 exclusivement basée sur le fait que la Grèce ne s’est pas conformée à une décision du Conseil prise en vertu de l’article 19, paragraphe 1, sous b), du règlement 2016/1624.

Pour toutes ces raisons, dans le cadre du nouveau paragraphe 1er de l’article 29 CFS, il semble impossible d’imputer à la Grèce manifestement confrontée à des « défis spécifiques et disproportionnés à ses frontières extérieures », au sens de l’article 19, paragraphe 1er, sous b), du règlement 2016/1624, des manquements graves persistants liés au contrôle de ses frontières. Cela signifie que le Conseil n’aurait pas pu  recommander le maintien du contrôle aux frontières intérieures au-delà du 12 mai 2016.

Toutefois, ainsi qu’il a été signalé au début, le Conseil vient d’adopter  le 11 novembre une nouvelle décision d’exécution recommandant aux mêmes cinq États Schengen de prolonger le contrôle à certaines frontières intérieures pendant une durée maximale de trois mois. Le fait qu’il a basé cette proposition sur l’article 29 CFS tout en faisant table rase de la modification dont le paragraphe 1er a fait l’objet alors que celle-ci s’avère d’une importance certaine dans ce contexte, ne peut que susciter la perplexité…